最高人民法院:部分争议工程无法单独鉴定,应否就全部工程启动鉴定?

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阅读提示
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号：
第三十一条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

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裁判要旨

当事人仅对部分案件事实有争议的，即使该部分事实无法单独鉴定，尽管一方当事人提出对本案全部由其完成的工程予以鉴定的申请，但在双方对绝大部分工程产值并无争议的前提下，亦就全部工程应慎重启动鉴定。当事人另有证据的，可对该部分事实另行起诉。

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案件来源

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案情简介

上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）因与被上诉人锦州鸿亿房地产开发有限公司（以下简称鸿亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院于2016年5月11日作出的（2015）辽民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭，由第二巡回法庭主审法官张志弘担任审判长，主审法官李明义和主审法官张能宝为成员，法官助理裴跃协助办案，书记员张崇担任记录。2016年11月17日，本院公开开庭审理了本案。上诉人八达公司的委托诉讼代理人寿均华，被上诉人鸿亿公司的委托诉讼代理人邢吉伟、杨雪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一、2011年12月20日，鸿亿公司作为发展商与八达公司作为土建总承包单位签订了《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》。

二、2012年12月25日，鸿亿公司开发工程部杨柏林与八达公司项目经理黄军对君御华庭建设工程完成产值情况予以确认：工程总值112,038,946.80元、实际完成92,474,362.65元、未完成19,564,584.15元。双方对该产值确认情况均认可。

三、八达公司主张鸿亿公司尚欠工程款102,115,658.31元，依据为其2013年7月形成的工程决算书确认的其完成的工程造价为118,085,658.31元，扣减鸿亿公司向八达公司支付的工程款1,597万元。

四、鸿亿公司主张八达公司自2012年12月25日至撤场期间又完成了产值16,268,831元，鸿亿公司完成了其余产值3,295,753元。

五、鸿亿公司、八达公司已共同确认2012年12月25日前八达公司施工完成产值，现双方只是对2012年12月25日之后至八达公司撤场期间八达公司完成的产值有异议。一审法院审理期间，八达公司申请对其完成的全部工程造价进行鉴定。

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法院观点

辽宁省高级人民法院一审认为：八达公司、鸿亿公司签订的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》系当事人真实意思表示，双方当事人无异议，不违反法律规定，合法有效。当事人应当全面履行合同义务。

一、关于鸿亿公司是否欠付八达公司工程款。（一）八达公司已完工程造价。2011年12月20日，八达公司与鸿亿公司签订了《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》。合同签订后，八达公司进行了施工。2012年12月25日，鸿亿公司开发工程部杨柏林与八达公司项目经理黄军对君御华庭建设工程完成产值情况予以确认：其中9号楼，北大门、会所、变电主体未完工，其余1、2、3、4、5、6、7、8、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20号楼及东层门市的装饰工程，电气等未完工，工程总值112,038,946.80元、实际完成92,474,362.65元、未完成19,564,584.15元。双方对该产值确认情况均认可。八达公司主张至2013年7月份，其完成了全部施工任务，完成的工程总造价为118,085,658.31元。八达公司主张其完成的工程总造价为其自己方形成的工程决算书确认的造价，八达公司没有证据证明该决算书已报送给鸿亿公司，鸿亿公司对此也不予认可。一审法院审理期间，八达公司申请对其完成的全部工程造价进行鉴定。双方已共同确认2012年12月25日前八达公司施工完成产值，现双方只是对2012年12月25日之后至八达公司撤场期间八达公司完成的产值有异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”依据上述规定，八达公司对其完成的全部工程造价进行鉴定的申请，一审法院不予准许。鸿亿公司对八达公司在2012年12月25日至其最终撤场期间全部完成了合同约定的工程量的主张不予认可，但认可八达公司此期间又进行了施工。鸿亿公司主张八达公司自2012年12月25日至八达公司撤场期间八达公司又完成了产值16,268,831元，鸿亿公司完成了其余产值3,295,753元，该3,295,753元费用应从八达公司工程款中扣除。鸿亿公司、八达公司对八达公司该期间施工工程量有异议，八达公司也没有证明该期间施工工程量的证据，对该部分工程造价也无法进行鉴定。待八达公司有充分证据，可另行提起诉讼。（二）鸿亿公司已付工程款。鸿亿公司主张除了直接付给八达公司工程款1,597万元外，还通过银行转账、楼房顶账、代缴税款等形式向八达公司项目经理黄军支付工程款90,764,495元、黄军向鸿亿公司法定代表人葛彦鹏借款150万元用于君御华庭小区项目、黄军收到鸿亿公司转扣工程款60万元，合计已付工程款总计108,834,495元。八达公司对鸿亿公司汇至八达公司银行账号1,597万元没有异议，对其他由黄军收取和借款不予认可，认为项目经理黄军收款行为系个人行为。八达公司与鸿亿公司签订的案涉施工合同约定“本合同土建总承包单位驻工地项目经理为黄军，土建总包单位项目经理负责本合同的具体执行”。八达公司未在合同中及履行合同期间，告知鸿亿公司禁止其项目经理黄军负责工程预付款、进度款和工程结算款的收款工作。锦州市中级人民法院作出的材料商诉八达公司、黄军的10个诉讼案件的终审判决书进一步证明，黄军作为项目经理，负责施工工程材料采购等全部施工管理工作。黄军作为八达公司派驻案涉工程的项目经理，是对君御华庭工程项目施工过程全面负责的项目管理者，八达公司与黄军双方系内部管理关系，黄军的行为系职务行为，其行为产生的法律后果应由八达公司承担。鸿亿公司主张向黄军支付工程款90,764,495元、黄军向鸿亿公司法定代表人葛彦鹏借款150万元用于君御华庭小区项目、黄军收到鸿亿公司转扣工程款60万元，有银行转账记录、黄军开具的收款收据及黄军在2013年7月31日鸿亿公司向八达公司付款明细证明上的签字相佐证。虽然鸿亿公司支付工程款中有部分向八达公司直接支付的，而大部分工程款是按照黄军的意见向黄军支付的。在鸿亿公司自2012年7月11日之后向黄军支付工程款期间，八达公司既未提出异议也未再向鸿亿公司提出支付工程款的申请。八达公司已为八达公司收取的工程款及黄军经手收取的工程款开具了8,800万元的建筑业发票。虽然八达公司主张依据合同的约定“土建总包单位在每次办理工程款前，应向发展商提供正式等额建安工程税务发票”，八达公司于收取工程款前，向鸿亿公司出具发票。虽然开具了8,800万元发票，但是并未收取对应的工程款。经查，鸿亿公司于2012年5月17日起向黄军支付部分工程款后于2012年6月5日向八达公司直接汇款800万元，而八达公司于2012年6月15日向鸿亿公司开具第一张800万元的发票；鸿亿公司于2012年7月6日、9日、11日三次共向八达公司直接付款797万元，八达公司于2012年9月20日、12月17日、2013年4月10日，分别为鸿亿公司开具发票1,000万元、5,000万元、2,000万元各一张。上述事实说明虽然双方合同中关于付款有“土建总包单位在每次办理工程款前，应向发展商提供正式等额建安工程税务发票”的约定，但是实际付款中并未按此约定履行。因此，黄军领取工程款及向鸿亿公司借款用于工程的款项，均应认定为鸿亿公司向八达公司支付的工程款。八达公司主张黄军领取工程款、向鸿亿公司借款的行为属于个人行为，与八达公司无关，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，现有证据能证明在2012年12月25日八达公司、鸿亿公司确认八达公司已完工程造价为92,474,362.65元，截止2014年1月12日鸿亿公司共向八达公司支付工程款108,834,495元。该付款数额已超过现能够确认八达公司已完成的工程造价。八达公司诉请鸿亿公司应自2013年6月30日承担欠付工程款的利息。2013年8月6日，八达公司项目经理黄军向鸿亿公司作出的《关于房屋修缮问题的承诺》及同日黄军与鸿亿公司法定代表人葛彦鹏、保证人锦州方达商品混凝土有限公司签订《协议书》，均表明，至2013年8月6日，八达公司尚未完成全部施工任务。因此，八达公司关于要求鸿亿公司支付欠付工程款及利息的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

二、关于鸿亿公司是否应承担因迟延开工给八达公司造成损失的责任问题。八达公司主张因义县气象观测站迟延拆迁，给其造成逾期开工的损失。鸿亿公司对气象局迟延拆迁的事实认可，但认为气象局占地面积只涉及9号楼，只影响了9号楼的开工时间。双方签订的施工合同约定：“……如发生不可抗力破坏、因发展商原因施工场地没有按预计完成施工条件时发展商只能根据实际情况批准工期顺延，总包单位自行承担由此情况所发生的一切费用……”，现场因素为“在进行本承包工程之前，土建总包单位已充分视察及或了解施工现场环境、现场作业条件、发展商之工程管理制度等，并且在报价之中已充分考虑了上述因素的影响。在合同执行过程中土建总包单位以上述原因而提出的任何索赔将不会被发展商接受。”依据上述约定，即使9号楼迟延开工，八达公司也应安排好开工后的施工任务，保证按合同约定的竣工时间竣工，由此造成的损失，鸿亿公司不承担责任。

本院认为，依据八达公司的上诉主张以及鸿亿公司的答辩意见，本案二审争议的焦点问题为如下几个方面：

一、关于本案所涉合同的效力问题。本案系建设工程施工合同纠纷，故合同效力如何为本案审理之前提。结合八达公司的上诉主张以及本院组织的庭审、询问前后双方口头和书面意见，现对鸿亿公司与八达公司于2011年12月20日签订的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》、2012年4月10日签订的三份备案《建设工程施工合同》的效力认定如下：

本院业已查明的事实表明，双方当事人在涉案工程招标前即签订了《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》，约定涉案工程由鸿亿公司发包给八达公司，合同估算总价为107,743,700元。同时，双方就承包方式、承包范围、工期等实质性内容亦达成了一致，且在合同中多次以“中标人”代称八达公司。据此可见，在涉案工程招标程序启动前，双方已将中标人内定为八达公司，此举属于为法律所禁止的招标人与投标人串通投标行为。在此情形下，八达公司在涉案工程的招标程序中中标，涉案双方遂依据三份中标通知书的内容就涉案工程签订了三份《建设工程施工合同》并进行了备案。该备案的三份合同中约定的工程价款合计仅为59,042,223.39元，此价格明显低于涉案工程的合理成本。而无论八达公司抑或鸿亿公司均认可双方实际履行的是《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》，而非前述三份备案的《建设工程施工合同》。对此，本院认为，涉案工程为商品住宅建设项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，是依法必须招标的工程项目。虽然鸿亿公司与八达公司通过招投标程序签订了《建设工程施工合同》，但结合《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》签订的时间、价款等内容以及双方实际的履行行为看，鸿亿公司与八达公司以对外招投标为名，行串通投标之事，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”等效力性强制性规定，双方于2012年4月10日签订的三份《建设工程施工合同》依法无效。又依据前引法律以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，鸿亿公司与八达公司于2011年12月20日签订的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》亦为无效。一审判决认定2011年12月20日签订的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》合法有效属于适用法律错误，本院予以纠正。

二、关于八达公司已完工程对应的价款问题。尽管涉案合同均为无效，但八达公司已经实际施工建设，涉案工程也已交付使用并以先予执行的方式办理了综合验收，故依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，双方当事人应当将所获财产返还。但囿于建设工程的特殊性，鸿亿公司在本案中应当以据实结算的方式向八达公司给予补偿。对于补偿数额，依据双方签字确认的“君御华庭建设工程完成产值表（浙江八达）”内容，八达公司截至2012年12月25日已实际完成的工程产值为92,474,362.65元，因双方当事人对此均无异议，本院依法予以确认。而对于2012年12月25日至八达公司撤场期间由八达公司完成的产值数额双方未能达成一致，对此部分争议的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”之规定，可以通过鉴定解决。但作为对此期间产值提出主张的一方，八达公司却未能提供任何证据证明，亦不能提供此期间可予鉴定的相关材料，其应当自行承担举证不能的法律后果。尽管八达公司向原审法院提出对本案全部由其完成的工程予以鉴定的申请，但在双方对绝大部分工程产值并无争议的前提下，其就全部工程予以鉴定的请求明显有悖《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条避免增加诉累、提升诉讼效率之本意。特别是在本案一审审理中，鸿亿公司自认八达公司在2012年12月25日之后完成的产值为16,268,831元，尽管此部分产值数额亦无充分依据，但从有利于八达公司、有利于避免诉讼拖延的角度出发，一审法院予以确认并释明八达公司在有其他证据证明的情况下可另诉主张的认定并无不当。依据双方当事人共同确认及鸿亿公司自认的情况，八达公司在涉案工程中完成的产值可以认定为108,743,193.65元（92,474,362.65元+16,268,831元）。如八达公司有证据证明其在2012年12月25日之后完成的产值明显高于鸿亿公司自认的数额且鸿亿公司已付款明显不足以补偿的情形下，其可另行提起诉讼。

三、关于鸿亿公司已向八达公司支付的款项问题。八达公司在本案诉讼中，除鸿亿公司直接向其支付的1,597万元以外，始终认为鸿亿公司支付给黄军个人的款项均不应认定为支付给八达公司的工程款。对此，本院经审查涉案相关证据认为：第一，依据相应的银行转账记录、黄军出具的收款收据以及黄军签字的2013年7月31日鸿亿公司向八达公司付款明细等证据，并结合八达公司出具8,800万元建筑业发票的事实，足以认定鸿亿公司已向八达公司及黄军支付的108,834,495元的事实。第二，八达公司认可并据以起诉的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》中，“第三部分合同专用条款6.土建总包单位”明确约定“本工程土建总包单位驻工地项目经理为黄军，土建总包单位项目经理负责本合同的具体执行。……”。因该合同中对于工程价款结算以及支付工程款的支付方式等进行了明确约定，故，应当认为黄军作为具体执行该合同的项目经理有权负责涉案工程的结算和收款工作。第三，八达公司明确认可的“君御华庭建设工程完成产值表（浙江八达）”中，黄军作为施工方代表予以签字，该行为进一步表明黄军被八达公司实际赋予了处理涉案工程款事宜等权利。第四，辽宁省锦州市中级人民法院作出的10个另案生效判决进一步表明，黄军是涉案工程项目全面负责的管理者，其在涉案工程中的行为是履行八达公司的职务行为，相应的法律后果应归属于八达公司。以上事实表明，黄军作为涉案工程项目负责人对本案所涉工程款项进行确认和接收的行为，属于履行八达公司授权的职务行为，鸿亿公司向黄军支付的工程款应视为向八达公司履行了相应的付款义务。据此，可以认定鸿亿公司支付的108,834,495元款项足以补偿八达公司已完工程的产值，因而，对于八达公司要求鸿亿公司支付相应款项之主张，本院不予支持。

四、关于涉案楼盘延误工期的时间问题。在二审审理中，八达公司对于一审法院认定的“2013年6月25日至同年12月25日，鸿亿公司分别通知1、2、4、7、10、12、15、19号楼业主，3、6号楼业主，18、20号楼业主，11、14号楼业主，9、17号楼业主和5、8、13、16号楼业主于2013年6月30日、8月17日、8月31日、9月2日、11月18日和12月31日办理交付入户手续。合同约定的竣工之日至实际竣工之日，1、2、4、7、10、12、15、19号楼，3、6号楼，18、20号楼，11、14号楼，9、17号楼和5、8、13、16号楼分别延误工期182天、230天、244天、246天、323天和366天”事实提出异议。本院经审理认为，本案系工程款纠纷，争议焦点问题为涉案合同的效力、工程款数额的认定以及工程款利息损失和延期开工损失等问题。而上述该段事实所涉及的延误工期问题超出了本案审理范围，不仅不属于本案的基本事实，且有可能对另案产生直接影响，故本案不宜直接审理并认定，对该段事实，本院依法不予确认。

五、关于鸿亿公司是否应当赔偿八达公司损失的问题。八达公司上诉主张鸿亿公司应当赔偿其未支付的工程款利息损失以及延期开工的损失。首先，本案业已查明，鸿亿公司已经支付的款项足以补偿八达公司已完工程的产值，即不存在拖欠工程款的事实，因而不存在造成八达公司工程款利息损失的前提，对此主张，本院不予支持。其次，就延期开工损失，八达公司也仅仅提交了其自行作出的“工程概（预）算书”，向鸿亿公司主张索赔5,901,203.73元。鸿亿公司对此不予认可，八达公司未能提交其他任何有效凭据，其此项主张明显缺乏证据支持。况且，依据现有证据，仅能够认定涉案工程9号楼存在因义县气象观测站迟延拆迁而导致延期开工。因涉案合同均为无效，依据前引《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后所产生的损失赔偿应当以合同一方对此存在过错为前提，而对于义县气象观测站迟延拆迁之原因，尚无证据表明应当全部或部分归责于鸿亿公司，据此，八达公司的此项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

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裁判结果

一审法院：综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回八达公司的诉讼请求。

二审法院：综上所述，八达公司的上诉主张部分成立，一审判决认定涉案合同有效属于适用法律错误，本院予以纠正，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

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