在这篇博客的开头，我首先要说，我是一位坚定的保守主义者，希拉里·克林顿不是我喜欢或者支持的政治家。最近美国联邦调查局决定希拉里·克林顿在担任国务卿时使用私人电子邮件服务器的行为不应该面临刑事起诉，这一决定在美国社会掀起了很多讨论，支持者有，反对谴责的人也不少。

http://s1/mw690/002IoI6Hzy73hH5K7wA40&690

本文主要是想从美国法律的角度解释一下联邦调查局为什么决定不刑事起诉希拉里。

其实这一决定从刑事诉讼的角度而言是不难判断的，联邦调查局局长詹姆斯·科米（James Brien Comey, Jr.）说的关键一句话就是找不到希拉里或者她的幕僚有故意泄露机密的用意。也就是说，希拉里及其幕僚极其不小心，“应该知道这不是好主意”，“一定知道这不是一个好主意”，这都不足以起诉希拉里及其幕僚。因为习惯法的古老传统要求刑事诉讼必须有犯罪嫌疑人的某种意识（拉丁文mens rea）。

也就是说，光是“犯错”是不够的，必须是犯罪嫌疑人必须有一些“主观意识”，这个“主观意识”是什么呢？我前次在博文《吹牛哥和银行劫匪的故事》中就提到过这个问题：

在歌词里这哥们号称要用一门迫击炮炮击前妻的家里，在另外一首里他号称要到幼儿园里去扫射儿童。他如此嚣张地游走在法律边缘的言论自然引起了联邦调查局监控网络的探员的注意，联邦调查局的探员特意登门警告他做人不要太嚣张。他是如何反应的呢？他不但在面书里提到联邦调查局探员来访，还号称要浑身绑满炸弹要和联邦探员同归于尽。联邦调查局终于觉得受够了，随即以“在州际商务平台上散布威胁”的罪名将其逮捕。

美国最高法院以8：1的投票推翻了下级法院对“吹牛哥”的有罪判决，首席大法官罗伯茨撰写的判决书再次强调了最高法院一代又一代的大法官强调的刑事诉讼门槛：“wrongdoing must be conscious to be criminal.”（犯罪嫌疑人必须是有意识地犯罪）。

罗伯茨进一步地解释这种“意识”，犯罪嫌疑人不一定要知道自己违法了，但是一定要有某种程度的“做错事”的意识。实际上在昂格努萨克逊民族的习惯法里，“不知法”从来不是违法的理由。但是从“不知法”到“无意识”之间是一个很大的空间。罗伯茨引用了杰克逊大法官在1952年的Morissette v. United States的判决书：Morissette这老哥们是做金属回收的，他经常跑进美军的靶场去捡炮弹碎片，被指控侵占政府财产。1952年的最高法院全票翻转了下级法院的有罪判决。杰克逊大法官极其清晰地阐述了昂格努萨克逊民族的习惯法传统：这老哥以为炮弹碎片是政府不要的东西，政府必须证明这老哥在知道炮弹碎片仍然是政府的财产的情况下拿走炮弹碎片。

所以，除非政府能证明希拉里及其幕僚有意识地有泄露政府机密之嫌，政府仍然没有case。即使美国联邦的成文法明确地说：过失（Gross Negligence）可以被追究刑事责任，即使成文法里没有提到“意识”，最高法院仍然通过判例法保证美国的法律的长河仍然在习惯法的河床里奔流。