加载中…第二编 律师的思维
(2012-02-02 17:17:45)
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北京思考任意性规范强制性规范法律依据 |
分类： 《我所能做的是呐喊》 |
2002年12月，首届北京律师论坛，北京
律师作为一个脑力劳动者显然是以他的智力在为你的客户服务，也是在为我们国家依法治国在服务。律师本身靠他的说服力来说服法官，不仅说服法官，还要说服你的当事人。不仅说服当事人，还要说服你的对手。不仅说服你的对手，最后可能还要说服你自己。在这个意义上我深深感觉到，由于律师我们本身所处的地位，我们没有权，我们没有势，我们不是靠以权压人，也不是靠以势压人，我们只能以情服人、以理服人，尤其从理的角度上服人。在律师身上应该体现具有思辨能力，具有很高理性思维的人。我们律师应当作为一个具有哲人的思维，我所说哲人的思维并不是说你一定要是哲学家的思维。哲人的思维是两种思维，一个就是有忧国忧民的思维，一个是理性的思维。我们作为律师，不仅要注意讲话的意识，而讲话的意识是来源于思维的意识。我们要作为一个很好的律师，不仅要修炼自己的讲话艺术，还要在自己的思辨艺术上加以注意。律师应该具有什么样的思维呢？究竟一个律师的思考、律师的思维应该是什么样的呢？
这个题目我思考之后提出来，律师的思考应该有这么几个特点：
作为律师的思考，如何来理解他的严谨？从法律角度来看严谨。我们过去长期以来，由于缺少具体的法律规定，往往律师在求证的时候，在自己的法律依据上，往往容易忽视，不是真正以法律作为依据，而是以法理，或者以自己的理解，或者以自己的想当然作为一种思考。我们最早在苏联学法律的时候，最怕课堂讨论，要求本科生在120个案例里面查到哪一个法律里面哪一个条文是解决这个案例的法律依据，而不是说你本人的观点。法律家的思考就是，他的论辩，他的引用必须以法律作为依据，缺少法律依据那是不行的。我们过去常常讲，合同的无效，如果说违法的无效，那么我们法官有的判决里面判的是违法的无效。恐怕违反了哪个法的第几条不见得法官能够很清楚。我们律师在每次辩论的时候，说明我们意见的时候，我们说这个合同无效，是不是都有它的法律依据呢？如果说过去我们说违法无效，这个法还不是很明确。现在写违反法律和行政法规无效，我以哪个为准？你不能说因为我的法理认识。我们现在确实有一些东西，过去认为是没有问题的，从现在我们判起来，我们要从严谨的角度来看，既然是无效，既然是法律和行政法规作为无效，那么你必须要引用哪个法规，法院的判决必须有，而不能笼统说这是无效的。类似这样的情况可能在我们所遇到的案子里面，或者其它方面也都会有。有一次我听人讲，股权转让有效无效？这个股权转让合同是有效的。怎么有效呢？他原引了《合同法》44条第1款，依法成立的合同自成立时生效，所以我们这个股权合同自成立时就生效。这个条文的引用是否适合就是一个问题，下面讲了需要批准、登极，或者附条件。引用条文的时候，确确实实说服法官，说服你自己的当事人，甚至说服你对方的当事人、律师。严谨的法律思维，需要引用严谨的法律，引进的法律是最适合用的。
敏锐的思维在于善于捕捉空间，捕捉时间。人要有捕捉的能力，这个捕捉从空间来说抓住有利时机，抓住有利时间。法律本身是有边缘的，但是我们的法律有的边缘非常明确，而有的边缘却比较模糊。法律不仅分为强制性规范、任意性规范，法律也有刚性和弹性的。刚性法律边缘比较明确，而弹性法律往往边缘不够明确。合伙企业法起草的过程中曾经确定，原来认为法人不能作为合伙企业的合伙人，因为法人尤其是有限责任公司是不可以的。理由是世界上许多国家没有这个惯例，到后来一讨论，只有日本跟台湾有这个规定。美国、德国、澳大利亚参加会的人说，我们没有这个规定。有限公司可以作为合伙人，可以作为无限公司的股东。到最后通过的时候，把法人划掉了。按照这样的情况，法人能不能作为合伙人？这个边缘地带怎么来抓？在合伙人自流当中保留了一句话，什么人可以成为自由人。我们需要一个信托网，现在信托制度越来越多，包括境外合格的合资机构到国内来投资也是要用信托的。我们国家和任何国家的法律，尤其是我们国家的，不仅有强制性规范和任意性规范，还有刚性和弹性。
律师提出的意见在任何国家都是非常非常重要的，律师也做实践工作，律师比教授更知道法律的不同。中国现在到了有善法和恶法的时候，重要现在也已经到了不是越多的法律越好的时候。在这种情况下，我们律师能不能在他思维的方式方法中，更多有这个角度的考虑，可能对于我们国家的法律政策会带来更大的机遇。谢谢大家。
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