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当前企业法制中的若干重大问题

(2011-11-17 11:12:23)
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司法解释

分类: 文集

作者:江平    发表时间:2007-08-07   

 

立法中直接涉及企业的重要法律

   物权法、公司法、证券法和破产法,是今年立法中直接涉及企业的四部重要法律

  在今年的立法计划里面涉及到企业法制工作的有四部法律。

  第一部是物权法,它是落实财产权保护的非常重要的法律。物权法的起草,刚刚在广西开完会,全国人大常委会法工委也透露要通过物权法,这可以说是保护私人财产、保护企业财产的一部重要法律。宪法的修改,也加强了对私人财产权的保护。

  第二部是公司法的修改。公司法的修改对于企业具有至关重要的意义。有限责任公司和股份有限公司,这两种公司是企业组织形态发展的基本形式。大家都感觉到现在公司法有一些东西已不太适应经济的发展,束缚了经济的发展,有些东西还需要更多地去与国际接轨。现在很明确,公司法需要改哪些就改哪些,幅度需要大一些就改的大一些。按照计划,年底要拿出公司法修改的草案,最后通过还要到明年。

  第三部重要的法律就是证券法。证券法的修改比公司法的修改更早一些也会更快一些。国务院发布了关于证券市场的九条指导意见,证券法的修改大致就在这个意见的范围内进行修改。

  第四部法律就是破产法。这部破产法起草已经有十年,而现在的破产法是1986年通过、主要是对国有企业而言的。这一部新的破产法将适用于任何企业,所以叫企业破产法,它将跟国际的破产规则完全接轨。破产不需要有什么政府批准,行政权力的介入。破产只要是到期债务不能清偿,债权人都可以向法院来申请确定这个企业破产。为什么这部破产法要推迟这么长的时间呢?很重要的一个原因就是考虑到破产法相应的配套措施,必须有社会保障制度和相应的制度来配合。

公司法的灵魂是资本真实

如果资本不真实,哪里来的信用呢?所以,不论从民事责任还是刑事责任来说,公司法第一个要抓的就是出资者的责任

  对于企业来说,市场经济的行为,从法律上概括无非两大行为:投资行为和交易行为。作为投资的形态来说公司法是最主要的;任何交易行为,都要表现为法律的形态,这个交易的法律形态就是合同法。作为企业的法制工作者,要牢牢地把握这两部法:一个公司法、一个合同法。公司法是投资行为的法律规定,合同法是交易行为的法律规定。

  公司法现在正在修改,也出现了很多问题。公司本身是作为资本性质的,只以资本作为信用,我投资一百块钱就承担一百块钱责任,我投资五千万就承担五千万的责任,完全以资本的多少和公司资产的多少来承担责任,所以公司法的灵魂是资本真实。一个公司拿自己的全部财产对外承担责任,全部财产是一百万,结果你没有这么多,你注册资本没有到位,资本不真实,哪里来的信用呢?所以,不论从民事责任还是刑事责任来说,公司法第一个要抓的就是出资者的责任。今天的公司法是这样,修改后的公司法也不会变。所以对于在座的企业家也好、对于我们的公检法执法人员、政府管理人员来说也好,首先在一个以资本作为信用的公司里,要看出资人出了资没有,当然还要看这个出资人抽逃没有,还要看出资以后财产转移了没有。

  那么,没有出资的人能不能叫股东,能不能取消他股东的资格,否认他的股东资格,这是一个现在争论很大的问题。我给大家举一个很有意思的案例,法制日报曾经用三分之二版面作专门报道,这就是商务部败诉案件。

  这个案子涉及的是北京一家中外合作企业。中方出资的是北京的二商集团,香港出资方是嘉利来公司。公司刚合作后发生了争议。北京市的工商部门认为,嘉利来公司出资有问题,合资企业里面写的是应该是用外币出资,可是验资报告里面写的是用人民币出资。北京市工商管理部门要求嘉利来公司拿出证明,你如果要用人民币出资你就必须要证明你的人民币是在中国的境内的你的外商投资企业里面所获得的利润转投资的人民币,否则你得用外汇投资。香港嘉利来公司始终没有拿出证明,紧接着验资部门把原有的验资报告撤销。原有的验资报告一撤销,北京市外经贸委就作出了决定,既然原来的验资报告撤销而香港嘉利来公司又拿不出用人民币出资的依据,就撤销了他的股东资格,决定由另一家香港公司作为合资的一方。这样一来嘉利来公司当然不干了,你怎么把我扫地出门了?所以,就向外经贸部提起了行政复议,外经贸部在行政复议的过程中认为北京市外经贸委作出的决定是错误的。外经贸部作出的行政复议决定是这样写的:香港嘉利来公司用人民币来出资不是用外汇来出资,并不构成他没有出资,只能够认为他是出资有瑕疵,本来应该用外汇现在用人民币,所以北京市外经贸委作出了把他的股东资格取消的决定是侵犯了投资者的利益。外经贸部作出决定,撤销北京市外经贸委的决定,要求恢复嘉利来公司的股东资格。

  中方的二商集团向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼要求撤销外经贸部的行政复议决定。北京市第二中级人民法院作出判决决定撤销外经贸部的行政复议决定。现在,商务部又向北京市高级人民法院上诉。这个案子已经变成一个争论很大的一个问题,人们在拭目以待北京市高院究竟怎么来判。

  我为什么要把这个案子作为一个重要的案例来谈呢?因为这个案子具有很大的普遍性。北京市二中院判决说,香港嘉利来公司在这家合作经营的公司里出资是委托广东的汇通公司,把钱打入到合作公司的账户上。请大家注意,是香港嘉利来公司委托国内的一家公司,广东汇通公司把钱拿来。判决上紧接着讲,香港嘉利来公司与汇通公司两家是有合作关系的,再多话就没有了。

  商务部为此也找了一些专家,我参加了,讨论在这种情况下到底嘉利来公司出资了没有?如果出资了,北京市外经贸委把他的股东资格撤销是完全错误的,如果你根本没有出资按照我们现行法律的有关规定,北京市外经贸委有权撤销他的股东资格。所以这个案子本身涉及到究竟出资没出资。

  在座的企业家要是在一个企业里出资一百万,委托另外一个公司把钱打入,算是你的出资还是不算你的出资?当然应该算是你的出资。你委托另外一个人把钱打入那还是你的出资,当然必须在打入的款里面写清楚是出资款。如果你打入的是货款,那法院当然不能认定你出资。你说我用伪装的方式写的是货款,实际上我是出资款,那也不行,你打进的是什么款就是什么款,出资款就是出资款,货款就是货款。也就是说,只要我打的是出资款,那就是我的出资款,你管钱是从哪里来的呢。这钱就是从银行借来的,也没问题。这是我对银行欠钱的,仍然算是我的出资。

  可是北京市中院的判决里讲,香港的嘉利来跟汇通公司有合作关系,那就是说出资以后分配的利润按合作投资、按合作关系来分,这是现在判决里面写得不够清楚的,争议就在这。如果嘉利来公司一分钱也没有出,实际上都由汇通公司来出,而赚了钱以后却是汇通公司跟他分,在这种情况下,广东的汇通公司名义上不是合作企业的股东,但实际上钱是他打进来的,嘉利来公司是一分钱也没有出。广东的汇通公司事实上只是一个隐名的股东,嘉利来公司只是名义上的股东,利用这样一个虚假的东西来套取外资企业的优惠待遇,那北京市二中院所作的判决又是对了。

隐名股东不宜写进公司法

隐名股东要写进公司法,这危险可就大了

  这次公司法修改有人建议我们能不能把隐名股东也写进去,我说这可危险。公司如果允许有隐名股东,那么将来我们的企业也好、出资也好,名义上是张三,实际上是李四出的,究竟股东的权益是张三享有还是李四享有?我们法律应该只能按照工商注册确定股东身份,在这公司的股东名册项下的是股东,你不能说他不是公司的股东,不能说股东的背后还有一个真正的出资人呢!我们股东的资格认定就是股东的名册,以这个为准。

  我们现在的法律规定,如果用虚假的出资、验资证明骗取注册,或者出资以后抽逃资本,或者出资以后转移财产,可以对公司的主管责任人员和直接责任人员,判五年以下有期徒刑。

  我们企业家最容易触犯刑律的有两个方面,一个是偷税、漏税,一个是注册资本虚假、抽逃资本。

  在国内公司方面,股东资格争议,只能由法院或仲裁机构来判决、裁决,但是在三资企业,还有一个批准机关,批准机关有权来决定。这条要改。中国参加WTO以后有这么一条承诺,所有的纠纷只能由法院来解决,而不能再由行政机关来解决。一个行政机关怎么能来做决定他出资没出资呢?

  这是首先要搞清的问题:出资没有,有没有出资、谁来认定,怎么样来认定他出资没到位,出资没到位应承担什么样的责任,当然出资没有到位还可以承担连带责任。

评估意见只能是参考意见

评估意见只能是参考意见,任何东西的价格都只能由市场决定

  在这里,我也想跟大家通报一个很有意思的新信息,这就是我们国家评估机构的评估问题应该怎么办。最高人民法院曾经作过一个司法解释,说评估机构如果评估了虚假,那么评估机构要对于虚假的那一部分承担连带责任。最近财政部颁布了一个关于评估规则的新规定。按照现在的这个评估规则规定,评估意见只是参考意见,谁也不能够拿我的评估的东西作为你的交易的价格的依据。评估的东西是给你一个参考的依据,任何东西的价格只能是市场决定,这是一个非常重要的精神。评估是账面上的价格,账面上的价格并不等于市场上的价格。现在在这个问题上,逐渐开始有了新的认识,最高人民法院不久前颁布了关于公司的司法解释(征求意见稿)里面有一个很新的规定,我觉得这一条的规定就很理智,很符合市场经济的要求,它是这么讲的,国有的股权要转让的时候,应当评估,但是没有经过评估不影响合同的效力。这句话就跟过去不一样了。过去认为国有股权的转让要经过评估,没有经过评估的无效。

保护小股东利益的四个重要措施

保护小股东利益包括公司法第111条、派生诉讼、特别情况下小股东退股、以及累计投票制四个方面

  对于小股东利益的保护,我们大致可以看到有这么几条东西。

  第一条现在的公司法第111条的规定。即股东大会的决议、董事会决议违法,侵犯了其他股东的利益,其他股东可告到法院要求撤销股东大会、董事会的决议,这是给予小股东的第一个权利。

  第二条,保护小股东利益的就是我们刚才讲的派生诉讼问题。如果大股东控制了公司,从公司里面谋取了不当的利益,从被控的公司里面无偿的取得了财产,低价转让财产,或者放弃权利,母公司欠子公司的钱,子公司不要了,甚至子公司为母公司借钱作担保,这一些行为小股东都应该可以行使代位权来保护自己的利益。

  第三个权利,就是在特别的情况下,应该允许小股东退股,这是保护小股东利益的措施。世界上不少国家有这样规定。股东大会的决议,如果违法,我可以告到法院;如果不违法,但是小股东认为侵犯了他的利益(大股东的股东大会作了决议,我不同意,可我又表决不过你怎么办?)这种情况下要允许有异议的、少数股东退股。平常不允许退股现在应该允许退股。为什么?因为他要保护自己的利益,这个就是民主里面的最重要含义。

  第四个保护少数股东的利益的又一重要措施就是要在法律上写进去累计投票制。没有累计投票制的情况下你认为是你控股的,董事会的人都是你的。但如果按照累计投票制的话,拥有10%的股权,在一个有限责任公司董事会里面,比如说董事会里有九个成员,那我必然有一个;你拥有51%的股权,你最多只能有5个。所以将来的公司法也要写进累计投票制。累计投票制说透了就是小股东,在董事会里面也会有他的一席之地,防止所有的董事会成员都由控股股东一家包办。

控股公司承担责任的问题

控股公司承担的责任包括揭破公司面纱、次级债权和派生诉讼三方面

  关于股东责任,除了民事责任和刑事责任,还有另外一个问题,那就是控股公司作为股东,对于被控股公司应当承担什么责任。

  揭破公司面纱:如果控制一个企业,这个企业实际上相当于你的一个部门,你也要承担责任

  我想讲三个问题:第一个就是揭破公司面纱的问题。这个问题在公司法里面没写,但是最高人民法院在1994年的一个司法解释里面实际上把这个原则用另外一个词汇写进来了,那个司法解释是这么说的:一个企业设立另外一个企业,如果被设立的企业实际上不具备独立法人资格的话,那么这个企业的一切债务要由设立这个企业的企业承担。

  最高人民法院征求意见稿里面有几条标准,母公司、子公司使用同一个账号,资金混同,子公司的利润完全被母公司拿走了,交易混同不清,子公司的交易完全由母公司来规定,他的价格、交易方式等等都由母公司来控制,这些就可以认定他不具备独立法人资格。

  民营企业家现在应该看到,你如果控制了一个企业,但这个企业实际上完全跟你一样,相当于你的一个部门了,你就要承担责任。

  次级债权:子公司只有在偿还了自己的债权人后,剩下还有钱再给母公司,否则先给母公司就是违法

  第二个问题就更有意思了,这就是次级债权。什么是次级债权规则?就是当子公司既欠母公司的钱又欠自己的债权人钱的时候,当他的财产不足以抵债,必须先还自己的债权人,不能先还母公司的钱,母公司对于子公司的债权,只能够叫作次级债权,不能是优先债权。子公司只有在偿还了自己的债权人以后,剩下还有钱再给母公司,否则,先给母公司是违法的。理由很简单,既然子公司被母公司完全控制,所以子公司跟母公司之间有没有这个债权关系,究竟是多少,无须查清。

  企业家要注意,给子公司的钱,那不是随时可以拿回来的。如果拿回来的是投资的钱你是违法抽逃资本,如果是你借给他的钱你是次级的债权,你不是优先权。这是保护一个企业的债权人的利益非常重要的措施。

  派生诉讼:保护小股东利益重要措施

  母公司和子公司之间的第三个非常重要的规则是派生诉讼。最高人民法院的司法解释用代表诉讼这个概念。

  我给大家举一个例子,报纸曾经登过三九集团把上市公司三九药业的资金占用一事。我那次在上海讲到这个问题时,三九的副老总对我说:“这个事情有点出入,三九集团不是占用,是借用”。可是借用也有问题,上市的钱应该归上市公司,你利用控股的地位把这部分钱拿来用,是要承担法律责任的。你今天在这个公司里出资5个亿,上市了你又把这5个亿拿走了,那不是变相抽逃资本吗?现在有了这样的事实,应该谁来告谁呢?当然是由被控股公司来告控股的股东了,但要由三九药业告三九集团,它敢告吗?不敢。在这种情况下,损害的决不是控股股东的利益,受损害的恰恰是小股东的利益。本来上市公司拿到了几十亿的钱,可以技术更新,可以生产更多产品,但是被控股股东拿去用了,它的损失是很大的。在这种情况下,法律应该赋予小股东以公司的名义向大股东提出要求,把它非法占用的这部分钱退回。这是世界各国全都实行的一条规则。

讲座整理人:谢远东 罗荣 刘青

他,是一个诗人。一字一词,一举手,一投足,分明都蕴藏着他对这个国家的爱,对法治无上的激情和向往;

  他,是一个音乐家。听他的演讲,你可以感受到节奏的力量和旋律的美;

  他,又一个十足的“球迷”。绿茵场上的布阵斗法,可以演绎成学说,足球“442”阵型推演民法体系,在学界和球坛传为美谈。

  而他,其实更是一位法学家。

  他就是江平,中国政法大学终身教授。再多的话描述他都不够,再少的话对他而言都是多余。渊博卓著的学识,刚正不阿的人品,这不是一种形容,而是一个活生生的现实。

  5月17日,焦作。首届法制经济论坛开幕。江平教授也如约而至。他盛赞本报特别注意对企业经济法制的宣传报道,称“这是个正确的选择”。一上午的演讲和现场答问,多次被掌声打断。深奥的理论问题,在他这里是如此的引人致胜;复杂的实践难题,在他这里迎刃而解……

  今天,我们特意对江平教授的演讲做了整理,以飨读者。

人物简介

  江平,1930年12月出生,浙江省宁波市人。1948年至1949年就读于北京燕京大学新闻系;1951年入莫斯科大学法律系;现为中国政法大学教授、民商法博士生导师。

  历任北京政法学院副院长、中国政法大学副校长、中国政法大学校长、七届全国人大代表、七届全国人大常委会委员、七届全国人大法律委员会副主任委员、中国法学会副会长、中国经济法研究会副会长、北京仲裁委员会主任、中国国际经济贸易仲裁委员会顾问。

  曾获比利时根特大学名誉法学博士,并任秘鲁天主教大学名誉法学教授。并被收入英国剑桥世界名人录并被收入中国多种版本的著名学者、著名法学家名录。

  主要著作有:《中国大百科全书法学卷》、《罗马法教程》、《西方国家民商法概要》、《民法教程》、《公司法教程》、《法人制度研究》(主编、合著)、《中国采矿研究》、《中国司法大辞典》、《商法全书》、《证券实务大全》、《商法案例评析》。

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