在某法院征文比赛评审会上的发言

（ 2012-5-9）

 尊敬的各位法官：

     大家晚上好！

     很荣幸受邀担任我们法院本届论文比赛的评委。这一次我们法院提交比赛的论文，共有26篇，其中刑法有11篇，刑事诉讼法11篇，其他的4篇（包括法理学1篇、司法制度1篇、民法1篇、民诉1篇）。在我们收到论文之后，我们两位老师做了分工，我主要是负责评阅刑法论文，另外一位老师负责评阅刑诉以及其他的论文。我们用了两三天的时间，认真评阅了这一次提交的全部论文，我除了认真评阅刑法论文之外，对其他方面的论文也有稍微看了一下。

首先要声明的是，我们这一次评阅论文全部采用匿名评审，我们点评文章是“对文不对人”，所以，对有些文章的评论可能有不客气的地方，敬请作者不要介意；在论文认定中，完全凭借我们的学术良知和有限的学识进行评比，但由于学识有限，评出的结果可能有不公正的地方，也请大家多多包涵！

许多好话，刚才我们另一位老师已经说过了，我就不再重复，因为我觉得说一些不足对大家可能更有好处，更能促进我们论文写作水平的提高，希望我们法院明年能够提交更好的论文。

通过这些论文的评阅，可以发现我们广大法官对于社会法治热点非常关注，能都对社会上已经发生或者正在发生的法治热点进行分析和思考，能够对我们国家的立法和司法提出自己独到的见解和建议，这说明我们法官平时不仅在办理案件，也时常保持对国家法治建设的思考。接下来就先做一个总体的评价，这些评价主要是针对这一次论文的不足。

1、我们法官对我们国家的立法动态关注还是很不够。例如，许多法官在撰写刑事诉讼法类的文章时，没有及时关注《刑事诉讼法修正案》或者《刑事诉讼法修正案》（草案）的相关条款和内容，有些文章所提出的立法建议，其实已经成为《刑事诉讼法修正案》的正式规定，如刑事电子证据问题，这一次提交的论文中有多篇文章是探讨电子证据在刑事诉讼中的运用。新的《刑事诉讼法修正案》已经将其列为我国刑事诉讼的八种证据之一，但有些法官没有去认真学习，还在文中探讨将其规定为证据的必要，并重点阐述这类证据的属性。事实上，对于刑事诉讼证据中的电子证据，不是要不要规定的问题，而是要重点探讨在司法实践中如何认定和采集这些证据的问题，这些证据证明力的判断问题，这些问题可能更值得深入研究和探讨，研究这些问题可能更有价值。

此外，在这一次提交的论文中，也有多篇论文在分析探讨非法证据形成的原因和排除问题。对于这个问题，在《刑事诉讼法修正案》出台以前，学界已经探讨了许多年，真可谓汗牛充栋，并形成了一些共识，我们这一次《刑事诉讼法修正案》吸收了学界的一些研究成果，并对非法证据的法律效力做出了明确规定，可以说，修正案对非法证据的排除的规定有相当大的突破和进步。例如，修正后的《刑事诉讼法》第54条明确规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。第2款规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。可见，对于非法的言辞证据，我们是彻底排除的，但对于非法获得的物证、书证则是采取有限的排除，如果这些证据可能严重影响司法公正的，证据提供者应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。但在司法实践中，如何认定“可能严重影响司法公正”？如何补正证据？如何做合理解释？什么才是合理解释？由谁来判断是否做出合理解释？需要多少次补正和多少次解释？这些都是我们在研究非法证据问题时应该予以充分关注和研究的问题。我们应该结合这些条款进行研究，提出自己的建议，以供高层在出台司法解释时作为参考，这样的研究可能更具有价值和意义。

2、我们法官对法学研究的最新研究成果关注不够。在提交的这些论文中，大多是引用著作，很少引用期刊文章。应当说，著作出版的周期律较长，比较难以反映法学研究的最新动态，而期刊文章发表周期较短，能够及时反映法学界最新的研究动态，我们在写作中要多地去关注法学期刊上的文章，能够将学界研究的成果体现在学术论文的写作中。但是，很遗憾，可能是我们基层法院平时案件多，很多法官整天忙于办理案件，无暇浏览期刊文章；也可能是我们法院的条件所限，没有订阅中国权威的法学期刊，更多的是订购一些实务类的期刊，也可能是我们法院没有上中国期刊网的条件，导致许多法官在引用文献上，更多的是引用一些二手资料，有些作者在引用的时候，可能都没有完整读过引用文献所在的整篇文章或者整本著作，不知道这本书长得怎么样，也不知道这篇文章或者这本书的整体观点，因此，这样的引用可能会断章取义，并不能全面、正确地了解作者的观点，以至于会产生以讹传讹的不良现象。更为遗憾的是，有些文章引用的文献还是上个世纪九十年代中期的文章。应当说，这些文献作为史料介绍或者学术脉络的论证是合适的，但对于论证自己观点的论据却是不合适的，我们不能将十几年前的观点作为我们今天观点的论据，因为现在法学研究可谓日新月异，观点时常推新，十几年前的许多观点可能早已被推翻了。

3、大多数论文的写作方式还停留在对策法学的研究水平。北大陈瑞华教授在其一本《论法学研究的方法》（北大出版社2007年版）著作中，曾经指出，法学研究的三种境界：最低的境界就是对策法学的研究范式。我们在法学研究中，包括我在内的许多人总是认为中国目前出现的某个社会问题就是因为法律没有规定或者法律规定得不好，因此，要解决这些问题就要通过立法或者立法修改，于是，在文章的结论，总是动不动就提出立法建议或者修改法律，缺少法律解释学的水平。第二种境界就是法律解释学的研究范式，这种研究范式试图通过解释现有的法律规定，利用现有的制度资源来解决目前中国司法实践中出现的问题，这种境界相对而言有所进步。而法学研究的最高境界，就是倡导多种学科来研究法律问题。因为法律问题同时也是一个社会问题，一个法律问题的出现并不是单单因为法律没有规定或者法律规定得不好，而是社会多种原因综合导致的结果，也许我们立法已经按照学者的建议做出了修改或者进行了立法，但这类法律问题或者社会问题并没有因此得到解决，甚至还会加剧这类问题的出现。因此，在法学研究中，我们应当充分利用社会学、经济学、心理学、政治学、文化学、历史学等多种人文社会科学知识来研究法律问题，尽量采取中立、客观的立场来描述和解释这些法律问题形成的内在机理，尽管这种研究没有提出具体的立法建议，但能够充分发现和挖掘法律问题的成因，能够为立法或者司法改革找到真正的“病因”，只要找到了这种病因，才能为法治建设开出有效的药方。而立法或者法律修改则是政治家或者立法者的任务，而不是学者的主要任务。总之，这种境界倡导立足我国司法实践中出现的问题，倡导多学科交叉的研究方法，从多方面、多层次挖掘法律问题的出现在哪里，怎么会出现这些问题，只有这样的研究，才能为中国法学，乃至世界法学做出自己的贡献。

但是，很遗憾，我们大多数法官的研究还停留在这种对策法学的研究水平。例如，《刑事诉讼法修正案》刚刚通过，但还没有生效，我们就不要动不动就批判这种的立法不好，而是要结合自己的司法实践经验，充分地展开对《刑事诉讼法修正案》解释和研究，即更多应该是研究如何在司法适用中更好地贯彻和落实现有的法律规定，研究如何才能不折不扣地贯彻实施好《刑事诉讼法修正案》。因此，我觉得在研究《刑事诉讼法修正案》中，要将目光放在如何解释现有的法律规定，将这些规定解释好，包括这些规定适用的条件、适用的风险，要思考怎么解释才能更好地体现立法者的本意，实现法律的价值，警惕日后可能出现的规避法律实施的司法解释，警惕日后歪曲、偏离法律精神的做法。中国法治建设的首先要求，就是要求法官不折不扣地贯彻实施好法律，不折不扣地兑现现有法律的规定，以实现对人权的保障。法律是一把双刃剑，法律不仅是针对公民的行为规范，也是针对法官自己的裁判规范，因此，在研究中，千万不要去批判现有的法律规定。要知道法律不是嘲笑的对象，法律是正义的文字表达，法官是法律正义的化身，是会说话的法律，我们法官要怀着一颗正义的心，合理、善意地去解释法律，以便更好地实现法律所承载的正义。而不是一味地去批判法律，作为法律正义化身的法官都动不动就批判现有法律，我们怎么能够让社会公众信服根据这种法律作出的判决呢？

同时，我也发现，我们法官还普遍缺少从司法实践中提炼问题的能力，我们应该拥有丰富的实务资源，我们应该善于从我们工作中发现的问题进行研究，然后上升到一般的理论，形成一般的命题或者理论模型，然后运用这种命题去分析司法实践中的一些现象。按照陈瑞华推崇的研究方式，就是“先归纳，在演绎”，通过对问题的研究，提出一般的理论模型，然后将这种理论模型解释现有的司法现象，通过这种解释来检验自己的提出的命题是否正确，这样的研究比简单地提出立法建议更有价值。

4、学术论文题目（包括二级、三级标题）的拟定非常重要，题目不能太大，要凝练，不能太长。一篇好的论文肯定是有一个非常吸引人的题目，让你看到题目之后有继续阅读下去的冲动，如果一篇论文的题目平淡无奇，就无法吸引读者的眼球。在我们法官提交的这些论文中，许多文章的题目显得不够吸引人，要么是题目太大，要么是题目太长。题目太长肯定写不好，也不是我们1万字的文章能够说清楚的，写出来的文章肯定缺乏深度，而且，还会加重作者写作的负担。任何一篇文章的写作都要有“骨髓与皮囊”，要有一条鲜明的理论红线，而不是面面俱到，这样的论文就变成了一篇放大的教科书，阅读这样的文章还不如看教科书，因为阅读这样的文章不能获得任何新的知识，还不如去阅读教科书，因为教科书的知识还比较准确。例如，在这一次提交的论文中，有《论司法独立》、《论死刑的存废》，这样题目就显得太大了，人家一看题目，就知道写不出新东西。这样的文章，第一个就被淘汰。我们完全可以写司法独立中某个方面的问题，而不是泛泛地谈司法独立，从西方到中国，面面俱到，这样的文章会流于空洞和空泛，因此，论文的写作最好都能小题大做，以细小的问题探微、洞察我国法治的现状。还有一些论文的题目显得太长，让人家看了之后，不知所云，如《完善未成年人刑事司法制度之浅谈社区矫正的几点看法》，这样的题目太长了，不知道作者要在说什么。因此，任何一篇文章题目的拟定非常重要，不仅要小，还要凝练，准确，对于题目的拟定，作者最好能够花上几个晚上好好想想，就如要给小孩起名字一样，要认真对待，要让人家听起来能产生美好的想象。

5、论文的写作格式还不规范。也许是我们许多法官可能没有经过严格的学术训练，也许是我们法官工作太忙，没有认真阅读最高法院关于论文格式规范的要求，对于文章的格式规范了解不多，这主要体现在论文的排版格式和注释方面。在文中，哪些该引用，怎么引用，是直接引用，还是间接引用，我们没有注意区分。尤其是有些文章的脚注非常的不规范，也没有写明出版社或者杂志，没有标注出版年份或者期数，简单地写标注自己所引用文章的作者和题目，这些引用的不规范也会文章的最后得分。我经常告诉我的本科生和研究生这样一个基本道理，一篇文章内容的好坏是水平问题，水平难以一下子提高，内容不好，值得宽恕和原谅。但一篇文章的格式规范则是态度问题，而态度问题则是可以端正的，如果格式不规范，肯定是态度不端正，不值得宽恕和原谅，相反，应当对此加以批评。

以上是我对这一次论文评阅的总体感觉和建议，下面，我对每篇文章进行简单的点评，由于水平有限，可能说得不到位，敬请原谅！