一、关于被告抗辩给付条件不成就，认为需等质保期过后才可付清余款，即错误理解为3%的余款认为系质保金。

代理人认为《采购合同》第8.1.1条B种给付方式载明按阶段支付。即：第三次付款以双方办理完结算付至结算金额的97%，证据《分包结算单》显示双方于2021.12.27办理了结算手续，结算总价为1154839.86元，依97%计算，下余3%，应为34645元，该款并不能当然认为系质保金。而被告现下欠原告77839.86元余款一直未付，故被告构成违约，原告有理由相信被告对该余款仍不会主动给付，故原告有理由可以主张被告给付全部余款。

其二、《采购合同》第四次付款时间节点约定为“3%余款两年内付清”，承接上一次付款约定，该次约定付款时间节点并没有约定在被告与开发商结算后两年内付清，也没有约定在自工程竣工之日起算质保期两年后给付，故被告辩解以竣工起算两年没有相应的合同依据。

其三、被告可以认为系附条件给付，原告认为系附期间给付余款，即原被告之间结算后两年内付清，而不是附条件，所以被告的辩解理由不成立。

最后，余款没有约定就是质保金，《采购合同》第15条仅约定质保期2年，并没有明确约定质保金具体金额。

二、假设存在“背对背条款”。

现行立法中并无“背靠背条款”相关规定，而是约定俗成的一种说法。具体到建设工程领域，“背靠背条款”是指总包方与分包方（或转包关系中的转包方与承包方）在分包合同（或转包合同）中对付款模式的约定，是将建设单位（业主）向总包方支付工程款作为总包方向分包方（或转包关系中的转包方向承包方）支付工程款的前置条件，其核心在于“以业主支付为前提”。例如，总包方与分包方在合同中约定：“以总包方与业主所签署的大合同为前提”“按照业主支付进度付款”“在业主资金到达总包方账户后7日内按照比例支付分包方工程款”“以收到业主工程款为向分包方支付工程款的前提”等条款。

“背靠背条款”的法律性质

对于“背靠背条款”的法律性质，司法实践中有两种意见：

一是附期限合同。例如，陕西高院（2020）陕民终508号判决认为：“本案中，专业工程分包合同22.1约定：结算支付按照第18条规定办理；合同18.4约定：结算时间在业主对甲方工程计量后对乙方进行结算，支付时间及支付比例原则按照业主对甲方的相关原则进行支付；合同18.5约定：工程进度款在业主支付给甲方后才能支付，且支付给乙方的比例不超过业主给甲方的实际支付比例，支付时间为甲方收到业主工程款后15天内向乙方进行支付。上述约定同样只是针对工程进度款作出的约定，而对结算后剩余工程款项的支付并未约定，且根据上述约定，甲方支付乙方工程进度款的比例和时间处于不确定状态，故应视为合同对工程款的支付时间约定不明。”可见，该判决认为合同中的“背靠背条款”应属于附期限的合同。

二是附条件合同。例如，河南高院（2020）豫民终237号判决认为：“合同中约定：‘许继电气在收到业主工程款后，再向江苏新天地支付；每笔款项支付与业主给许继电气结算同步同比例支付，若因业主推迟付款，许继电气对江苏新天地也可推迟付款，江苏新天地应表示理解，不得视许继电气违约……’双方在合同中约定的上述内容即双方均认可的‘背靠背条款’。按双方的约定，需等到业主付款后许继电气才能同步同比例向江苏新天地支付货款，许继电气已向江苏新天地支付了部分货款，对余下货款，根据许继电气提供的证据，其与业主正在诉讼追要中，对该22份‘背靠背付款’合同的剩余货款，因尚没有达到付款条件。故，对江苏新天地要求许继电气支付该部分剩余货款的主张，不予支持。”显然，该判决认为合同中的“背靠背条款”应属于附条件的合同。

本人认为“背对背条款”不好用该约定有效还是无效来评价，更多倾向于该约定有效，但不能以此认为实际施工在合同签订时有放弃对价利益（即权利在合理期限内主张）的真实意思表示，当开发商或总承包商长时间地不给付款项，导致实际施工人无法得到工程款，则完全可以认定该约定是附合理期限，当合理期限过后，实际施工人可以主张工程款。