最近，有不少企业家或学员问我，“唐老师，我这种股权代持协议有效吗？”“怎么操作才能有效规避风险？”

事实是，“股权代持协议是合法的，但是要不违反法律的强制性规定”，但法律的复杂之处在于，即使协议有效，却仍然无法保障实际股东的利益，甚至险象环生。基于此，笔者就股权代持的风险进行分析，并提出风险应对策略。

一、什么是股权代持？

股权代持，或称委托持股，是指出于各种原因，实际出资人（可简称“实际股东”）与名义出资人（可简称“名义股东”）达成以下约定：名义出资人作为名义股东，在股东名册等公司工商登记信息上出现，而实际上由实际出资人出资并享有投资权益。

鉴于人们对商业交易的保密要求以及灵活安排的需求不断上升，股权代持已被广泛应用在商业交易行为中，例如因实际出资人身份原因不方便直接持股，为规避公司股东人数上限而进行的职工持股会代持安排，为开展员工虚拟期权计划而由大股东代持员工股权的安排，等等。与此同时，由股权代持安排引起的纠纷和争议也越来越频繁。

二、股权代持合法性的问题

《公司法司法解释(三)》第二十四条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《民法典》规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

因此，股权代持是合法的，但前提是不违反法律的强制性规定。

三、股权代持的六大风险分析

（一）股权代持协议的效力风险。

股权代持协议的主要目的是通过该协议实现隐名股东的投资目的。法律或行政法规可能禁止或限制隐名股东实施投资行为或投资于特定行业。如果隐名股东属于被禁止或限制实施投资行为的人，或者其拟投资的企业所在的行业属于法律或行政法规禁止或限制投资的特定行业，则股权代持协议可能被认定为具有无效性。此时，尽管股权代持协议本身并不为法律或行政法规所禁止，但却可能因为其主体的特殊性而被认定为《民法典》第153条关于“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。

（二）名义股东在股东会上投了对实际股东不利的表决。

股权代持中，实际股东往往是不参与公司经营的，公司召开股东会，名义股东出于各种原因，可能会投对其不利的票。实际股东能怎么办？答案是，很难办。究其原因，实际股东对于公司经营没有知情权，其想维权，必须要证明公司做过决议并且有对其不利的决议。但实际股东并不享有知情权，其无法证明公司开过股东会，也无法证明有对其不利的表决，自然也就无法保护自身的权益。

（三）名义股东取得的公司红利不支付给实际股东。

这里需要普及一个重要的概念——“合同相对性”，即合同的效力仅限于合同双方之间，对于第三方而言，法律没有约束力。在股权代持的关系中，股权所涉及的公司就是第三方，所以股权代持协议对公司没有约束力，仅对于实际股东和名义股东有效。

实际股东出资，让名义股东代持股权。如果公司进行了分红，名义股东领到了红利，但不支付给实际股东，那实际股东很可能就拿不到这笔红利。原因在于股权代持协议对于公司是不发生约束力的，由此也就造成他对于公司是没有知情权的。除非公司配合，否则实际股东仅能以名义股东告知的信息为准。尽管协议有效，但实际股东要证明名义股东领取了红利以及金额。否则进入诉讼程序，法院也没法支持。

（四）名义股东将代持的股权转让了，实际股东很难维权。

股权代持的另一重大风险是名义股东将实际股东的股权转让了，而实际股东却很难维权。原因同上，实际股东没有知情权。尽管实际股东有权起诉要求赔偿，但问题在于没有知情权的情况下，股权以什么价格卖的，你不太清楚。即使申请调查，股权买卖和房屋买卖差别很大，实务中，股权交易价格的真实性是个很大问题，有时甚至连税务局都查不清楚。

实际股东会说，未经其同意的情况下，名义股东直接将其的东西卖了，这不构成犯罪吗？原则上来说，确实涉嫌犯罪，但实践中公安大概率会将此定性为经济纠纷而不构成犯罪。

（五）实际股东无法显名，名义股东只能一直做名义股东。

股权代持的另一风险是实际股东转为注册股东的风险。即便名义股东愿意配合实际股东在工商登记上转为公司股东，必须要除了名义股东之外的其余股东过半数同意。法律上来讲，股权代持是实际股东和名义股东的事，但要登记为股东，就不是实际股东和名义股东的事。关乎其他股东的权利，同不同意，决定权在他们。

（六）实际股东“转正”面临的税收风险。

股权代持还有一个很容易被忽略的风险——税收风险。在实际股东看来，股权是自己的，有人帮你拿着，现在重新登记在你的名下，叫物归原主。但税务机关并不这么看，税务会认定为股权买卖。当公司业绩倍增，股权会更值钱，那名义股东就必须得因此而缴纳个人所得税，实则由实际股东承担税费。

四、股权代持六大风险的应对策略

针对股权代持中存在的六大风险，作为企业家或投资人们势必需要提前做好防范，并有效采取应对策略。笔者根据多年的股权咨询实战经验，提出以下应对策略，仅供参考。

（一）关于股权代持协议的效力风险应对策略。

不具备直接作为实际股东的主体（即法律或行政法规可能禁止或限制隐名股东实施投资行为的主体，如公务人员、事业单位或国企央企领导等）实施投资行为，可以他人名义作为实际股东与名义股东签订股权代持协议或进行防火墙设计。

（二）关于名义股东在股东会上投了对实际股东不利的表决的风险应对策略。

实际股东与名义股东应在股权代持协议中明确在股东会中表决事项须实际股东书面授权，并约定违约责任。如果名义股东违背实际股东意愿擅自实施表决，需要承担大额违约金。同时，股权代持协议需要及时披露，由公司其他股东签名确认，并交公司股东会备案。

（三）关于名义股东取得的公司红利不支付给实际股东的风险应对策略。

实际股东与名义股东应在股权代持协议中明确分取的公司红利支付时间，并约定违约责任。如果名义股东分取的公司红利不及时支付给实际股东的，需要承担大额违约金。当然，更保险一点的做法是可以由实际股东与名义股东签订委托书，委托公司将红利直接支付至实际股东账户。同时，股权代持协议需要及时披露，由公司其他股东签名确认，并交公司股东会备案。

（四）关于名义股东转让代持股权的风险应对策略。

实际股东与名义股东应在股权代持协议中明确股权转让的条款，并约定违约责任。如果名义股东未经实际股东书面授权，擅自或超越权限行使股东权利，实际股东除有权立即收回代持股权外，上述行为给实际股东或公司造成的损失，实际股东有权要求名义股东赔偿。

（五）关于实际股东无法显名的风险应对策略。

依据《公司法司法解释(三)》的规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。为此，可在签署股权代持协议的同时，与公司其他股东签署承诺书或协议，在实际股东要求恢复显名股东身份时，其他股东须无条件同意，否则承担违约责任。

（六）关于实际股东“转正”面临的税务风险应对策略。

当公司处于亏损或盈利较少期间，实际股东选择“转正”，在纳税方面会有明显优势。当然，纳税是每个公民应尽的义务，既然实际股东赚了钱，该上的税还是得必须上的。