编者按：

《薅羊毛聊判决》是由上海星瀚律师事务所合伙人陈欣皓律师、虞杨律师共同推出的一档解读判决书的法律科普谈话类节目，通过轻松活泼的聊天方式，将看似晦涩的法律日常化，希望和大家一起用最快乐的心态学习最严肃的知识。欢迎读者们持续关注！

“薅羊毛聊判决”第二案：“胖虎打疫苗”NFT数字作品著作权侵权纠纷案。我们将用三期的时间带大家解读本案判决书，一起聊聊案件中的法律问题。点击下方观看第二期节目。

在上期节目中，我们向大家介绍了“胖虎打疫苗案”的基本案情，解释了消费者购买NFT实际上是取得了某个作品复制件的财产性权益，拥有者可以将其用于个人欣赏、在平台上展示或者实施平台约定范围内的或作者明确授权的行为，但是无权用作其他商业用途。在本期节目中，我们继续聊聊本案判决书中的第二个法律问题：发行权与权利用尽原则。

裁判观点

我们先通过判决书原文看看审理法院是如何认定发行权与权利用尽原则是否在本案中适用的：

上述片段节选自本案二审法院的判决书（2022）浙01民终5272号，由于篇幅限制，片段没有完整展示二审法院对这一争点的论述，感兴趣的读者可以从裁判文书网上自行检索阅读。但不论是在一审还是二审阶段，审理法院在这一争点的认定上是一致的，即：NFT数字作品的出售转让并非物权的移转，因此出售NFT的行为不适用发行权规制，权利用尽原则亦缺乏法律依据。

那么究竟什么是发行权和权利用尽原则呢？为什么在授予了作者这样一项权利后还要再施加一个限制呢？发行权与信息网络传播权的适用界限在哪？

发行权与信息网络传播权

现行著作权法规定，发行权，即以出售或赠与方式向公众提供作品原件或复制件的权利。目前主流观点认为，法条中的“原件或复制件”，特指有实体物承载的原件或复制件。

要理解这一点，我们可以从人类历史和法律发展的角度出发，想想作品是如何传播和被保护的。

可以粗略地认为，最原始的作品是口述作品，也就是一个人将自己的思想通过语言口头表达出来。但“好记性不如烂笔头”，口语表达并不利于作品的传播。人类最初在石壁、龟壳兽骨上书写绘画，但这些载体不利于携带、数量有限，传播效率低下。

随着技术的进步，竹简、羊皮纸等载体逐渐替代了石壁、龟壳兽骨成为了新的载体。这一方面大力促进了作品的传播，而另一方面却也降低了侵权成本。为了更好地保护实体作品作者的权利，法律通过“权利束”的形式赋予了实体作品权利人以著作权，其中就包括把作品原件或复制件提供给公众的发行权。

进一步地，互联网的出现与普及创新了作品的传播方式。与传统的发行行为相比，通过信息网络传播作品，传播的是作品内容本身，不再同时转移作品的物质载体，实际上也不存在作品的物质载体。

从作品传播的行为模式上看，发行行为与信息网络传播行为二者之间并非包含关系，因此立法者创设了“信息网络传播权”作为一项与其他著作财产权平行且独立的权利。2001年我国《著作权法》修正后在第十条新增了信息网络传播权：以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

实务中也明确，具有物质载体的作品原件或复制件的所有权移转行为适用发行权，而借助信息网络传播作品的行为则落入信息网络传播权之范畴，这样就有效避免了权利的冲突与混淆。

值得一提的是，并非所有国家或地区都认可这样的权利安排。例如，美国版权法没有设立信息网络传播权或欧盟法律中的“向公众传播权”（Right of Communication to the Public of Works），而是通过发行权和表演权共同规制信息网络传播行为。法国知识产权法典中也没有设立类似的传播权。个中缘由涉及方方面面，除了各国国情不同，也牵扯到各利益方之间的博弈，这里就不加以展开了。总之在我国，发行权和信息网络传播权是作为两个平行且独立的著作财产权得著作权人享有的。

权利用尽原则

从二审判决书中我们可以看到，二审法院从两个角度否定了权利用尽原则在本案中的适用：一是权利用尽原则因发行权不适用而相应地欠缺适用前提；二是因案涉行为未经权利人许可，即使权利用尽原则能够扩张适用，仍缺乏适用前提。上述理由实际上从反面解释了适用权利用尽原则应满足的条件。

权利用尽原则，我国称“发行权一次用尽原则”，美国版权法称“首次销售原则”（the first sale doctrine），欧盟法律称“权利穷竭原则”（exhaustion of the distribution right）。虽然叫法不同，但该原则的内涵基本一致：作品的原件或者复制件经过合法销售或者转让之后，作品原件或复制件的所有者再次出售或者赠与该原件或复制件时，无需获得著作权人对发行权的授权许可。可见，权利用尽原则，是发行权的权利用尽。信息网络传播权没有也不需要这样的限制。著作权法的宗旨在于利益平衡。从利益平衡的角度不难理解这一点：在现实世界中，作品的实物载体会随着时间和使用逐渐磨损，且储存、转移实物载体需要花费较多的时间、空间、精力以及经济成本。但在数字领域，数字文件几乎不会受到磨损，且几乎可以立即在世界上任何地方以最小的工作量和微不足道的成本传输。因此，与现实世界中的作品相比，数字领域中“使用过的”作品具有更强的市场竞争力。如果“首次信息网络传播行为”之后权利用尽，利益的天平将过分倾斜于公共利益一方，作者的利益将无法得到充分的保护，进而可能抑制创作人的创作热情与动力。

举个例子

运用生活常识我们也能理解为什么要对作者的发行权加以限制。

假设，张三购买了一本正版图书，看完书后将书转卖给李四。张三的转卖行为是否会侵犯作者享有的发行权呢？还是这句话，著作权法的宗旨在于利益平衡。该图书的作者在张三首次购买图书时，就已经因为这一购买行为取得了相应收益（体现在作者与出版社签订协议获得的版税收益）。在后续的二手转让过程中，如果张三仍然需要取得作者的发行权许可并因此支付报酬，既不现实，也不利于知识的传播。因此，法律在授予作者发行权的同时，也对此加以限制。只要张三购买的是正版图书——获得作者许可销售的实体作品，那么张三后续对该实体作品所有权的转移（即发行行为）就不需要再次取得作者的同意了，因为作者对于发行权的权利已经“一次用尽”了。

那么，如果张三购入的是一本盗版书呢？情况就会有所不同了。

第一个问题：张三购买盗版书后自己看，是否侵犯作者的著作权？答案是没有。著作权是法定权利，著作权人享有的权利必须来源于法律规定。著作权法中并没有一项权利规定了“阅读权”，因此张三阅读盗版书的行为不侵权。但是，这并不是在合理化购买盗版的行为。我们坚决抵制包括购买盗版书、通过盗链观看付费视频等“白嫖”行为。因为只有社会上形成了愿意为好作品付费的良好风气，才能够有效激励创作创新，我们也才能看到更多优质的作品。

第二个问题：张三以5元的价格将这本盗版书转卖给了李四，是否侵犯作者的著作权？答案是构成侵权。盗版书是没有获得著作权人合法授权而进行销售的图书；从收益的角度看，著作权人并没有从张三的购买行为中获得相应的收益。因此，若张三被指控侵犯著作权人的发行权，张三无法用权利用尽原则进行有效抗辩。

回到“胖虎打疫苗案”，原审被告实际上提出了权利用尽原则的抗辩，但没有得到法院的支持。与张三不同，原审被告是一个提供NFT作品铸造、交易等服务的平台，不是上传原作品的直接行为人。因此法院在判断原审被告是否承担侵权责任时并不像张三的故事那么简单。最终，法院认为原审被告由于未能尽到应尽的注意义务，主观上构成过错，应承担帮助侵权的民事责任。

那么，法院为什么判定原审被告未尽到应尽的注意义务？除一般网络服务提供者应当承担的义务外，NFT平台还应当承担哪些注意义务，才能够有效避免侵权的风险呢？下期节目中，我们将就上述问题为大家一一解答。欢迎大家与我们分享你的观点！

文：陈欣皓、虞杨、屈思敏

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