再审答辩状

答辩人：马六，男，汉族，1977年12月9日，住湖北省古城县旧城乡名付村二组，身份证号：410名付093510。

马六与牛二、湖北省成表科技发展有限公司、丰城可别置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，现就牛二对（2024）湘民终12005号民事判决的再审申请，发表如下答辩意见：

一、答辩人也认为原生效判决认定牛二与马六系分包关系是错误的，亦认为成表公司应当对答辩人承担直接付款责任。

（1）牛二由成表公司聘用，有充分证据证明，且牛二有成表公司的代理权权利外观，答辩人有充分理由相应牛二一直代表着成表公司。

牛二是二级建造师，由成表公司聘用，且其社会保险由成表公司缴纳，聘书、工作证件等工作单位均是成表公司，双方存在稳定持续的劳动关系。

另：牛二系项目经理，成表给可别开具的发票备注马六为收款人复核人（成表可别直接对账），与杨新李表2020.3.9的录音证明双方直接对账，另马六给李园、李表、李明（三人均为成表员工，都有转款凭证）发放工资，成表公司直接派管理人员，显然马六一直认为成表公司明知道马六是实际施工人并与其结算的事实。

即：牛二系履行职务行为，若法院查明牛二无合法代理权限，则马六系善意相对人，牛二亦是表见代理，相应后果由成表公司承担。马六与成表公司存在直接的事实上的建设工程施工合同，而不存在成表公司主张其将案涉工程分包给牛二，由牛二再行分包给马六的情况。

（2）内部的《项目管理目标责任书》仅对牛二、成表公司产生约束力，系成表公司为规避责任承担而故意为之。答辩人据该协议便能充分相信牛二具有代表成表公司的资格，且为善意。

成表公司与牛二之间的《项目管理目标责任书》属于内部管理协议，其内容是将其承建花园城消防工程承包给牛二，牛二对外是以成表公司的名义施工，牛二行为在客观上形成对成表公司具有代理权的表象，因此牛二的行为构成表间代理。

（3）生效的民事调解书与民事判决书，能进一步印证马六与成表公司间存在直接的合同关系，并不存在涉及牛二多层转包、违法分包的情况。

通过封县市人民法院出作出的（2021）湘82民初100号民事调解书、（2021）湘05民初15612号民事判决书，可知：《劳务承包施工合同书》显示系张长根直接与成表公司签订的，加盖有成表公司项目印章，张长根予以施工后由马六支付了全部劳务款项（只剩下质保金未支付），因欠劳务款，张长根将成表公司及马六予以起诉，经法院调解，马六与成表公司共同向张长根支付劳务款，成表公司支付后以追偿权纠纷予以起诉，金水法院予以判决。

即：马六是作为承担该项目工人工资的主要责任人，马六预期未还款，成表公司代替马六支付上述款项，本案中，成表公司并未提及任何其把该工程承包给牛二的事实，而是其直接愿意承担相应的付款义务。

二、一审、二审均错误判决了马六应得工程款2745362.46元，答辩人认为马六应得款项远远大于2745362.46元，具体理由如下：

其一错误之处：李湘、王和两班组的施工均属于马六施工范围，而生效判决对此作出相反的错误认定，却认定扣除已付款代付款8175503.09 元，而该8175503.09 元中包含有该二人的款项，显然两认定相矛盾，必有一认定错误。

其二错误之处：生效判决直接依据（2021）湘82民初110号判决书认定的已付工程款加上代付材料款共计8175503.09元，而直接作为本次裁判的结果，系严重错误的。且，有充分证据及理由印证8175503.09元的认定错误。

1、（2021）湘82民初110号判决书已被撤销，足以说明相应的认定系错误的，显然基于错误的不具有法律效力文书中的数字，直接予以引用认定，明显错误，一审法院应当根据此次庭审双方的举证质证等意见，依法予以认定相应金额，而非直接错误引用；

2、本案系建设工程施工合同纠纷，众所周知，该类案件疑难、复杂，相应账务缺乏规范性，作为审判人员均应当根据个案的实际庭审情况，秉着负责任的态度，严格依法审慎地对相应争议点作出自己的独立判断，不应当以记账凭证不规范，无法具体区分，款项存在混同，而直接武断引用其他无法律效力的数字作为本次裁判结论，极不负责；

3、认定已付款及代付款共8175503.09元，是错误的，应当予以纠正。

（1）该8175503.09元，系110号案审判员刘军根据牛二提供的付款表格，结合马六的意见，在付款表中一一勾选认定得出的，马六在其判决后就该问题询问陈法官，陈法官让马六就付款表格进行拍照，对照该表格，相应数字相加得出；

（2）就勾选的各个事项，马六针对性一一核对，仅认可8175503.09元中的6257010元应作为已付款、代付款，对多扣除的各项金额，答辩人就此附交详细的书面材料，并附相应表格。

其三错误之处：生效判决认定在应付马六工程款中扣除921794.58元税费、又加扣785647.03元的管理费，系错误的，双方约定税费、管理费的标准共为5%，且马六已向李园支付了110476税费，应予扣减。

其四错误之处：生效判决以无书面施工合同、且增加工程量不超过总合同金额1%应计算在固定总价内、不能确定具体施工范围内容等为由，不予认定马六所主张的增项工程款，系错误认定。

1、无书面施工合同，不代表双方无合同关系，基于存在事实上的合同关系，且已实际履行，则相应的施工范围便是确定的。

2、可别公司与成表公司的合同约定的是增加工程量不超过总合同金额1%，而应计算在固定总价内，该约定是明确的，意思是：超过1%的增项工程量，便不能直接计算固定总价内，而应作为增项工程款，在固定总价外予以增加。

3、马六主张的增项工程款为762053.02元，显然超出了1%，且有充分证据予以证明，故增项工程对应的工程款，应当在固定总价外予以增加计算，从而得出马六的应得工程款。

三、答辩人不认可牛二关于马六所施工工程总工程款为10920865.55元的观点。

马六应得总工程款应为：成表公司与可别公司所签订所有合同涉及的款项金额，加之签证增项工程款，扣减买军所施工的工程款 2640408.52 元，并扣除5个点的税费、管理费，另减去已付款、代垫付款的金额，便为应得款项。

综上所述，原审判决未正确认定各方间的法律关系，且未审查预付款代付款却直接引用已失效判决，对应付总工程款、责任承担等诸多问题裁判错误等，故请依法再审本案。

答辩人：