民事上诉状

上诉人马六，男，汉族，1977年12月9日，住湖北省古城县旧城乡名付村二组，身份证号：410093510。

被上诉人湖北省成表科技发展有限公司,住所丰城高新开发区翠竹街6号,统一社会信用代码:81006897313042。

法定代表人:李北平,董事长兼总经理。

被上诉人牛二，男，1974 年 6 月 17 日出生， 汉族，住丰城市管城回族区旧城乡小候庄村017 号，公民身份号码 410104

被上诉人丰城可别置业有限公司，统一社会信用代码：8182017Q，住所地封县市贾峪镇洞林路1号。

法定代表人：丰荣俊，董事长。

上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服湖北省封县市人民法院作出的（2023）湘82民初731号民事判决，现依法提起上诉。

上诉请求：

1、依法撤销湖北省封县市人民法院作出的（2023）湘82民初731号，改判支持上诉人的一审诉讼请求;

2、本案的一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。

上诉理由：

一、一审认定本案工程存在多层转包、违法分包，并认定牛二不构成表见代理或者职务行为，相应认定系错误的，成表公司应当向上诉人承担直接付款责任。

（1）牛二由成表公司聘用，有充分证据证明，且牛二有成表公司的代理权权利外观，上诉人有充分理由相应牛二等人一直代表着成表公司。

牛二是二级建造师，由成表公司聘用，且社会保险由成表公司缴纳，聘书、工作证件等工作单位均是成表公司，双方存在稳定持续的劳动关系，对此牛二在原二审、高院申诉、中院再审及本次庭审时均陈述系劳动关系、职务行为，马六有充分理由相信与牛二对接便系直接与成表公司对接的，牛二系有合法的代理权限外观，牛二系一直代表着成表公司。

另：牛二系项目经理，成表给可别开具的发票备注马六为收款人复核人（成表可别直接对账），与杨新李表2020.3.9的录音证明双方直接对账，另马六给李园、李表、李明（三人均为成表员工，都有转款凭证）发放工资，成表公司直接派管理人员，显然马六一直认为成表公司明知道马六是实际施工人并与其结算的事实。而马六一直与成表公司保持联系，一直认为与成表公司进行往来，一直认为牛二就是成表公司的代表，系为成表公司的项目施工，与成表公司存在直接的合同关系。

即：牛二系履行职务行为，若法院查明牛二无合法代理权限，则马六系善意相对人，牛二亦是表见代理，相应后果由成表公司承担。马六与成表公司存在直接的事实上的建设工程施工合同，而不存在成表公司主张其将案涉工程分包给牛二，由牛二再行分包给马六的情况。

（2）内部的《项目管理目标责任书》仅对牛二、成表公司产生约束力，系成表公司为规避责任承担而故意为之。上诉人据该协议便能充分相信牛二具有代表成表公司的资格，且为善意。

成表公司与牛二之间的《项目管理目标责任书》属于内部管理协议，其内容是将其承建花园城消防工程承包给牛二，牛二对外是以成表公司的名义施工，牛二行为在客观上形成对成表公司具有代理权的表象，因此牛二的行为构成表间代理，牛二与成表公司的约定属于内部管理性规范，不得对抗善意第三人，对马六马六无效。但涉案工程已经验收合格交付使用，而牛二与成表公司依法应当承担连带责任支付马六相应工程款。

（3）生效的民事调解书与民事判决书，能进一步印证马六与成表公司间存在直接的合同关系，并不存在涉及牛二多层转包、违法分包的情况。

通过封县市人民法院出作出的（2021）湘82民初100号民事调解书、（2021）湘05民初15612号民事判决书，可知：《劳务承包施工合同书》显示系张长根直接与成表公司签订的，加盖有成表公司项目印章，张长根予以施工后由马六支付了全部劳务款项（只剩下质保金未支付），因欠劳务款，张长根将成表公司及马六予以起诉，经法院调解，马六与成表公司共同向张长根支付劳务款，成表公司支付后以追偿权纠纷予以起诉，金水法院予以判决。

即：马六是作为承担该项目工人工资的主要责任人，马六预期未还款，成表公司代替马六支付上述款项，本案中，成表公司并未提及任何其把该工程承包给牛二的事实，而是其直接愿意承担相应的付款义务。

二、承前所述，马六与成表公司存在直接的合同关系，成表公司负有向马六支付工程款的义务，基于此，一审法院因基于错误的关系认定，而得出马六应得的工程款总金额，亦显然错误。

马六应得的工程款应为：成表公司与可别公司所签订所有合同涉及的款项金额，加之签证增项工程款，扣减买军所施工的工程款 2640408.52 元，并扣除5个点的税费、管理费，另减去已付款、代垫付款的金额，便为应得款项。

三、李湘、王和两班组的施工均属于马六施工范围，而一审法院对此作出相反的错误认定，却认定扣除已付款代付款8175503.09 元，而该8175503.09 元中包含有该二人的款项，显然两认定相矛盾，必有一认定错误。

（1）就帮忙的施工班组王和、李湘，马六均在其进场施工时（2018年5月1日进场的，马六于2018年4月30日向其付款）由马六支付费用，且所需材料由其拟定清单后而发送给马六，由马六购买材料并支付材料款；

（2）马六还为王和、李湘班组人员租房、支付水电费等，其他款项因牛二故意拖延支付给马六，导致马六未能及时支付，而由牛二代付（牛二的代付款项都是2018年8月后支付的，根据成表公司向法院提交的证据中显示，牛二在2018年7月-2018年11月在成表公司领走款项共计：3897732.08元，这些钱都是属于原告的工程款，在此期间牛二给原告共付款：160000元），牛二举证的已付款或代付款证据里对此款项有备注；

（3）录音也显示有王和本人陈述系向马六帮忙的，另：王和的施工领班徐世力也承认系为马六帮忙的，且庭审询问李表2018年7月21日向其支付2000元（工人生活费），李表陈述直接转给了李湘等。

（4）而牛二的主张仅有转款凭证，却无日常施工过程中的沟通、指示、索要款项等事项的直接联系证明材料，若双方间存在直接的分包关系，却无直接沟通的证明材料，显然不合常理。

牛二在一审举证时，将向王和、李湘支付的款项直接视为向马六的已付款，且一审法院认定已付款代付款8175503.09 元中，亦包含了该二人的款项。

四、一审法院直接依据（2021）湘82民初110号判决书认定的已付工程款加上代付材料款共计8175503.09元，而直接作为本次裁判的结果，系严重错误的。且，上诉人有充分证据及理由印证8175503.09元的认定错误。

1、（2021）湘82民初110号判决书已被撤销，足以说明相应的认定系错误的，显然基于错误的不具有法律效力文书中的数字，直接予以引用认定，明显错误，一审法院应当根据此次庭审双方的举证质证等意见，依法予以认定相应金额，而非直接错误引用；

2、本案系建设工程施工合同纠纷，众所周知，该类案件疑难、负责，相应账务缺乏规范性，作为审判人员均应当根据个案的实际庭审情况，秉着负责任的态度，严格依法审慎地对相应争议点作出自己的独立判断，不应当以记账凭证不规范，无法具体区分，款项存在混同，而直接武断引用其他无法律效力的数字作为本次裁判结论，极不负责；

3、认定已付款及代付款共8175503.09元，是错误的，应当予以纠正。

（1）该8175503.09元，系110号案审判员刘军根据牛二提供的付款表格，结合马六的意见，在付款表中一一勾选认定得出的，马六在其判决后就该问题询问陈法官，陈法官让马六就付款表格进行拍照，对照该表格，相应数字相加得出；

（2）就勾选的各个事项，马六针对性一一核对，仅认可8175503.09元中的6257010元应作为已付款、代付款，对多扣除的各项金额，上诉人就此附交详细的书面材料，并附相应表格。

五、一审法院认定在应付马六工程款中扣除921794.58元税费、又加扣785647.03元的管理费，系错误的，双方约定税费、管理费的标准共为5%，且马六已向李园支付了110476税费，应予扣减。

1、成表公司主张承担的增值费477846.13元、增值税附征 57341.54 元、企业所得税 386606.91元，共计 921794.58元，却未提供相应的证据材料， 税费921794.58元是成表公司单方任意主张的数字。

2、成表公司与可别公司间的全部发票，均显示税点为3%，而成表公司按6%计算，显然错误。

3、马六与牛二商谈时均是按税费管理费共5个点，3%的税费加2%的管理费，在本案涉及1000多万工程款的事实基础上，共5个点系市场行情。

4、基于6%的税费、加之5%的管理费共11%，来予以扣除马六应得的工程款，显然对马六是极其不公平的。

六、一审法院以无书面施工合同、且增加工程量不超过总合同金额1%应计算在固定总价内、不能确定具体施工范围内容等为由，不予认定马六所主张的增项工程款，系错误认定。

1、无书面施工合同，不代表双方无合同关系，基于存在事实上的合同关系，且已实际履行，则相应的施工范围便是确定的。

2、可别公司与成表公司的合同约定的是增加工程量不超过总合同金额1%，而应计算在固定总价内，该约定是明确的，意思是：超过1%的增项工程量，便不能直接计算固定总价内，而应作为增项工程款，在固定总价外予以增加。

3、马六主张的增项工程款为762053.02元，显然超出了1%，且有充分证据予以证明，故增项工程对应的工程款，应当在固定总价外予以增加计算，从而得出马六的应得工程款。

七、可别公司应当在欠付工程款范围内承担责任，一审法院对此却未予判决，明显错误。

据可别公司、成表公司的举证、陈述及庭审可知，可别公司将案涉工程发包给成表公司，而成表公司却违法转分包给不具有施工资质的实际施工人马六。

另有庭审查明的赶工奖及补充协议涉及事项,可别公司与成表公司并未结算；且所举证的结算书，并不显示马六主张的签证、增项部分，相应费用应当在结算金额外另行计算。

质保金也未退还。

显然可别公司仍欠付成表公司工程款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一） 法释〔2020〕25号第四十三条等规定，可别公司应当在欠付成表公司建设工程价款及成表公司欠付马六工程款金额范围内对实际施工人的马六承担责任。

综上所述，一审法院判决未正确认定各方间的法律关系，且未审查预付款代付款却直接引用已失效判决，对应付总工程款、责任承担等诸多问题裁判错误等，故请依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。

上诉人：

年 月 日