代理意见

审判长：

接受本案原告湖南研建项目管理有限公司的委托后，指派我们作为其诉湖南明乐建筑工程有限公司服务合同纠纷一案原告的诉讼代理人，接受委托后我们查阅相关证据，出庭参加庭审，现依据事实及相关法律规定，对本案发表如下代理意见：

一、原告是就两个合同一并履行着合同义务，并非只履行了售楼部合同，而未履行诚园项目的合同。

1、两份合同除项目名称、合同金额不一样外，其他条款内容均一致，且为同一天一起签订的。

2、两份合同签订前，双方是就售楼部、诚园（76亩）及后续100亩、400亩等一并进行的洽谈、沟通，合同单价从100元/亩、降至60元/亩、30元/亩便是基于此合作目的。

3、两份合同签订后，原告便就两个合同展开工作，提供服务，被告从来没有通知原告只履行售楼部合同，而不履行诚园项目的合同。

4、原告与被告针对两个合同，均是统一实施，并未进行严格区分。仅仅一个售楼部，规模体量很小，根本不需要管理咨询公司介入，原告方是基于整个项目为被告）提供的管理服务。

5、被告在签订合同时，针对案涉项目是0人员，并无任何经验基础，需要原告从各个方面协助被告开展工作。不仅仅作为实际施工人员现场操作，还包括员工的招聘选拔，帮助被告组建团队，还有整个地块的综合规划，同步分阶段分批完善制度流程，包括架构、部门、职责等制度体系的建设，解决前期策划、招标全过程管理、成本规划项目实施等问题，涉及到劳务、建材、机械设备供应商的考察招标，提供技术资源扶持。

6、合同签订后，原告就要为合同最终目的得实现开展工作，统一考虑，要有前瞻性，并不是只针对当前开展工作，把后续项目实施需要的相应材料准备好，否则后期需要时可能因为时间问题而无法提供。即：咨询管理服务的重点是工作的前期，将耗费巨大的人力、财力、资源及其他智力等，而在前期工作捋顺的情况下，后期的服务将变得十分容易。

7、原告提供的第二组证据，包含材料109份，总页数达几千，其中的微信聊天记录、工作联系函、材料供应商的考察、检测设备的采购、人员的招聘等等有形的材料均能体现双方一直是围绕着两个合同的履行而进行沟通、服务。

8、两份合同性质为咨询管理类服务合同，提供的是智力、技术、资源服务，很多属于无形资产，无法提供具体化的材料。很多过程的服务都是无形的，就像帮被告解决资质问题，帮被告解决资源问题，这些无形价值，没有经验渠道等，可能走的弯路就是巨大的。

综上，我方为两份合同的履行均提供了大量的服务，并非就两个合同予以区分，只履行一个合同的情况。

二、原告为小规模纳税人，只能开具1%税率的发票，被告对此明知。且开具发票为从合同义务、附随义务，非主合同义务，被告并未提出反诉讼请求，其付款的主合同义务并未履行，抗辩理由不能成立。

1、通过工商企业档案可知，原告为小规模纳税人，只能开具1%税率的发票是客观事实，不存在开具6%税率发票的可能性；

2、被告要求原告开具发票，并未提出相应诉讼请求，对此请法庭予以注意，不应超诉讼请求予以裁判；

3、根据原告举证的第三组、第四组证据可知：双方一直就合同的签订内容保持着沟通，在2023年5月5日前的所有合同版本中的发票税率均为1%，且2023年5月5日当天原告对6%税率提出了异议。

4、双方一直是对含售楼部、诚园（76亩）、100亩、400亩地块进行洽谈，被告对原告仅能开具1%发票的情况一直是明知的，且在2023年5月5日明确后续项目合同的签订，则合同总金额必然超过500万，小规模变更为一般纳税人则是必然的。

5、根据最高院及湖南省高院的意见，付款义务为主合同义务，而开具发票义务只是从合同义务，以未开具发票来抗辩未支付预付款的理由不能成立。

三、被告未如约支付预付款的主合同义务，应当承担合同约定的违约责任。

1、两份合同的第五条第三款第三项中明确约定：“合同签订完成后7个工作日内支付预付款，金额为本合同委托服务费的10%。

两份合同的签订时间均为2023年5月5日，故根据合同约定，被告应当在2023年5月15日内支付（2955769.5元*10%=29576.95元）和（129000元*10%=12900元），但时至今日被告仍未支付任何款项，明显存在严重的违约行为。

2、两份合同的第十七条第一款明确约定了：“甲方未能按约定向乙方支付的任何服务费用，逾期在120天内的，每延退一天，应按照合同金额承银行同期基准利率的违约金;逾期超过120天的，每延迟一天应按照合同金额承担万分之三的违约金，甲方违约金以全部项目委托管理服务费的30%为最高限额”，即：逾期支付款项的违约责任是明确具体的，被告应当对其严重的违约行为承担违约责任。

3、被告关于原告未出具发票而未付款的抗辩理由不能成立。

（一）最高法在(2020)最高法民申4859号案件中，明确观点为：在合同关系中，付款义务系主给付义务，开具发票的义务属于约定的从给付义务。付款义务直接影响到当事人合同目的的实现，案涉发票开具义务不具有与付款义务相匹配的对待给付地位。依该从给付义务的约定主张先履行抗辩权不能成立。

（二）相应案例：（1）开具发票系合同附随义务，以附随义务对抗付款的主要义务，有失公平。【观点来源：(2022)最高法民申331号--审结日期：2022.04.21；-(2021)最高法民申4526号--审结日期：2021.07.30；(2021)最高法民申2714号--审结日期：2021.06.29】

（2）开具工程款发票系合同的附随义务，与支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等关系，而且开具工程款发票亦非双方当事人约定的支付工程款的前提条件。因此，认定以未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，并无不当。【观点来源：(2020)最高法民终158号--审结日期：2020.07.16；(2020)最高法民终1310号--审结日期：2021.04.30；(2020)最高法民申6050号--审结日期：2021.08.20】

（3）开具发票系案涉合同的附随义务，不论开具发票先后，均不能成为不履行支付货款义务的抗辩理由。案涉合同虽有先开具发票后付款的约定，但双方并没有约定开具发票后付款。以未收到发票为由主张其享有先履行抗辩权，不应支持。【观点来源：(2019)最高法民申4730号】

（4）开具增值税发票并非出卖人的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行顺序。双方当事人在合同中并未约定出卖人出具增值税发票的义务，买受人以双方在合同实际履行中交易习惯是出卖人先开具增值税发票，买受人后支付货款，并据此主张付款条件未成就的理由不成立。【观点来源：(2017)最高法民申1675号】

以上代理意见请采纳。

代理人：

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