代 理 词

—— 李三

尊敬的审判长：

北京华泰（郑州）律师事务所接受李三的委托，指派我们作为李三与湖南可新工艺有限公司（可新公司）、开玉建筑集团有限公司（开玉公司）承揽合同纠纷一案李三的代理人，代理人庭前听取了委托人的意见，并参加了庭审，现就本案发表以下代理意见。

一、重申下我方的答辩意见，首先，李三不是本案适格被告。根据原告提供的证据，不能证明李三系合同的相对人，不是合同的主体。根据原告提供的发票，可以认定，合同的相对主体是开玉公司和原告。其次，李三既不是名义上合法的涉案项目施工人，也不是涉案项目的实际施工人。

二、本案原告及被告开玉公司基于雷州山生置业有限公司（山生公司）和开玉公司、李三之间的《协议书》要求李三承担责任，缺乏事实和法律依据。

首先，不能仅凭《协议书》得出实际施工人。

根据《协议书》可以看出，涉案项目开玉公司总包且实施一段时间后退场，山生公司、开玉公司、湖南开克建筑工程有限公司（开克公司）协商（开克公司给李三出具的委托书和情况说明），涉案项目由开克公司继续施工，但开玉公司具备相应资质且就本项目已经在相关部门备案登记，为了方便施工，三方公司决定不再进行变更，继续以开玉公司的名义施工，但必须通过内部承包的方式，由个人挂靠承包涉案项目，因此，李三作为开克公司的员工，以内部承包的名义挂靠开玉公司与开玉公司及山生公司签订了《协议书》。在签订《协议书》之前，开玉公司和李三之间还签订了一份《州玉城五号院总包项目施工承包责任协议书》。这是涉案项目的一个承包、挂靠、分包、转包实际情况，是认定本案事实关系的基础。

其次，《协议书》违法法律规定，属无效协议。

根据《建筑法》第26条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，三方签订的《协议书》无效。

再者，实际施工人的认定，不能仅仅依据所谓的书面协议，更何况是无效的协议，而应提供更充分的证据（围绕人、财、料等）。

根据《湖南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》规定，“实际施工人是指建筑工程施工合同无效情形下实际完成建筑工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。”“认定实际施工人应综合把握是否组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等，是否享有施工支配权，包括对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是够直接支付给第三人的决定权等等”。

显然，本案中可新公司并未提供相应充分的证据以证明李三便是实际的实际施工人，而仅仅只提供了一份无效协议，其主张当然不能成立。

最后，涉案项目的实际施工人是开克公司。

通过李三及原告提供的证据可以看出，涉案项目的诸多管理人员（包括和原告对接人员），及负责工程管理、设备材料的购买等，均是由开克公司负责，负责工程管理、设备材料的购买等，相应人员也作为证人出庭作证，证明他们是开克公司的员工。根据《湖南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》等规定，涉案项目的实际施工人是开克公司。

三、开玉公司应当对外支付相应的材料款项，本案所涉款项金额请依法审查。

李三并未使用原告的栏杆，未从涉案项目中受益，也不曾对外支付任何款项，不是项目的实际施工人，不应承担责任。相反，根据开玉公司的答辩状和我方提供的（2009）豫0109民初1号判决书，可以看出，开玉公司因涉案项目已经收取工程款并正在向山生公司主张工程款，可以认定开玉公司因涉案项目收取工程款，那么其应当因涉案项目对外支付材料款。

综上，我方提供了大量的书面证据（我方提供的第五组证据）和证人证言（我方提供的第六组证据），证明涉案项目诸多管理人员系开克公司的员工，他们有开克公司的任命文件，有在《监理会纪要》和《工程质量停检点验收单》上签字，可以证明涉案项目实际施工人是开克公司。李三作为涉案项目一个工作人员，既不是与原告形成合同关系的主体，也不是涉案项目的实际施工人，不应对本案承担责任，希望贵院查明事实，依法驳回原告对李三的起诉。

北京华泰（郑州）律师事务所

代理人：

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