代理意见

审判长、审判员：

北京华泰（郑州）律师事务所接受本案上诉人益丰市可建建筑有限公司的委托，指派我们作为其与被上诉人湖西丰收集团有限公司（以下简称“丰收集团”）、第三人华州置业投资有限公司（以下简称“置业”）执行异议一案上诉人的诉讼代理人，接受委托后三细阅卷，并出庭参加庭审，现依据事实及相关法律规定，对本案发表如下代理意见：

一、被上诉人丰收集团抽逃出资9000万元、对第三人丰收置业的公司权益造成损害，导致第三人丰收置业无法清偿欠付上诉人的工程款，已给上诉人造成了实质损害。

1、上诉人已提交了丰收置业的农行流水（验资账户），已完成了被上诉人符合抽逃出资9000万元的举证责任。

2011年2月11日、11日，丰收置业收到股东出资款2000万元。

2011年2月24日，第三人丰收置业注册成立，注册资本一亿元。作为股东的丰收集团和益县财政局应缴纳出资一亿元。

2011年4月2日，丰收置业将上述出资1000万元转给丰收集团。

2011年7月5日，丰收置业收到股东出资款8000万元，当天及第二天丰收置业将该8000万元转给股东丰收集团。

显然，作为股东的被上诉人在向丰收置业履行了出资义务后，将出资9000万元抽回，却仍保留股东身份和原有出资数额的行为，符合法律规定抽逃出资的情形。

2、丰收集团抽逃出资9000万元，被上诉人丰收集团并未提交证据证明该转出行为的程序合法性。倘若转出1000万元经过了“一定的程序”，但将8000万元转出未经决议，是显而易见的抽逃出资行为。

欲证明将出资款项随即转出行为程序合法性，被上诉人举证仅提交了洛新办字【2011】2号董事会会议纪要，而该会议纪要未显示该次董事会的集程序、也未显示相应人员的签字，不显示该次会议董事会成员的表决情况，不显示股东投资入股的资本金及用途，也不显示该资本金可直接偿还给投资入股的股东，且相应内容将李家淀粉、丰收纯净粉等公司的债权直接剥夺，并直接将丰收集团下属公司等同于丰收集团，显然该董事会会议纪要违反法律规定、违法章程约定，不具有合法、真实有效性。

退一步讲，该公司章程的制定时间为2011年2月11日，第一笔股东投资款的到账时间为2011年2月11日，而会议纪要的时间为2011年4月1日，将投资款1000万转出的时间为2011年4月2日，显然，其决议目的系在偿还成立前已欠付的债务，而并不涉及成立后新欠付丰收集团的债务，即4月1日决议是为4月2日将投资款转出而专门作出的决议，该决议并不涉及2011年7月份将8000万投资款转出的行为（2月份转款备注：还款。7月的转账备注：业务款，业务款系当时真实的记录，与董事会决议目的并不一致）。

倘若转出1000万元经过了“一定的程序”，但将8000万元转出未经决议，而转出时备注的业务款亦证明了并非偿还欠付的款项，8000万转出系抽逃出资的行为是显而易见的。

2、被上诉人丰收集团抽逃出资行为对第三人丰收置业的公司权益造成损害，导致第三人丰收置业无法清偿欠付上诉人的工程款，已给债权人造成了实质损害。

2020年12月24日，京市市中级人民法院作出（2020）洛06民初42号民事判决书； 2021年1月11日，京市市中级人民法院作出（2020）洛06民初号民事判决书，两份判决书判决第三人应向上诉人2400多万元工程款。后，上诉人申请强制执行。2021年，因第三人无可供执行财产，京市市中级人民法院对上述两个案件作出了终结本次执行程序的裁定书。

第三人丰收置业注册成立于2011年2月24日，注册资本金为1亿元，上诉人对第三人资本金为1亿元具有当然的信赖而与第三人签订了合同，而信赖却因丰收集团抽逃出资行为给债权人造成了实质损害，致使第三人欠付上诉人的工程款至今未能清偿。

二、一审法院认定事实错误，丰收集团提交的证据不能证明抽逃9000万元出资系第三人偿还丰收集团所谓“前期垫付资金”，也不能证明“前期垫付资金”的数额，更不能证明“前期垫付资金”与丰收置业成立之前的筹备有关。

1、丰收集团提交的用于证明“前期垫付资金”的证据均系复印件，真实性有异议。

丰收集团提交的用于证明“前期垫付资金”的主要证据有：庞李镇经济发展办公室记账凭证、李家淀粉公司记账凭证及其转账流水记录等资料。

2011年4月，丰收集团在法庭审理结束后三个多月后提交的该组证据，该组证据并非民诉法等法律规定的新证据，所举的材料早已过举证期限，法庭应不予组织质证；该组证据均系复印件，上诉人对其真实性不予认可。显然，一审法院据此直接采信，其程序违法。

2、假设丰收集团提交的记账凭证真实，仅仅证明出资单位是李家淀粉公司、面粉公司等，所谓的“前期垫付资金”与丰收集团没有直接法律关系。

第一、丰收集团提交的记账凭证显示交款单位系李家淀粉公司、面粉公司等，与丰收集团没有直接法律关系。

第二、二审中，丰收集团提交证据《委托收款证明》显示李家淀

粉公司、面粉公司委托丰收集团收取款项（“前期垫付资金”），更加证明所谓的“前期垫付资金”与丰收集团没有直接法律关系。

2、假设丰收集团提交的记账凭证真实，因为没有具体资金用途等证据相印证，不能证明所谓的“前期垫付资金”与丰收置业有关，不能证明上述资金往来用于华州置业投资公司成立筹备之用。

第一、所谓的“前期垫付资金”的证据记账凭证，没有载明代丰收置业支付。

第二、记账凭证记载的征地补偿款、修路补偿款等，没有列明征收土地、修路的位置等三细的用途，不能证明记账凭证的款项用在丰收置业建设的范围之内。

第三，庭审中，丰收集团陈述丰收集团、李家淀粉公司、面粉公司等实际经营场所均在益县庞李，记账凭证记载款项支出有可能系丰收集团、李家淀粉公司、面粉公司等公司自身生产经营所需，不能证明用于丰收置业成立之前的筹备事宜。

第四，丰收集团与丰收置业经营范围均有“农业高效、土地治理”等相同或相似经营范围，加上丰收集团与丰收置业实际经营场所均在益县庞李，即使丰收集团支付了征地补偿款、修路补偿款等，更可能是丰收集团自身生产经营所需，不能证明用于丰收置业成立之前的筹备事宜。

4、2011年2月24日丰收置业注册成立，丰收集团提交部分记账凭证在丰收置业成立之后，仍虚假陈述代丰收置业“前期垫付资金”违背常理。

三、丰收集团已经向益县财政局领取征地补偿款、修路补偿款等注资款4700万元以上，更加说明丰收集团在益县的注资款是其公司生产经营所需，与丰收置业无关，丰收集团注资款不应成为抽逃出资的理由。

二审中，上诉人提交京市市中级法院(2020)洛01执1190号之一执行裁定书执行措施第八项“八、2020年12月2日，本院向益县财政局留置送达执行裁定书、协助执行通知书，通知该局将本案被执行人湖西丰收现代农业集团有限公司已向申请执行人设立质押登记的应收账款5100万元支付至本院。该局书面回复我院，相关款项仅剩余296.42485万元未支付，并提供湖西丰收现代农业集团有限公司出具的申请（内容为湖西丰收现代农业集团有限公司曾收到益县财政局归还注资款）为证。”以上可以看出，丰收集团已经向益县财政局领取征地补偿款、修路补偿款等注资款4700万元以上，丰收集团在益县的注资款是其与益县财政局直接对接，与丰收置业无关，丰收集团注资款不应成为抽逃出资的理由。

四、2011年10月24日--2012年10月9日，除了丰收集团抽逃出资9000万元外，丰收置业还向丰收集团转账2.4亿元以上，丰收集团利用股东身份，任意抽逃出资、并涉嫌挪用侵吞丰收置业资金。

综上，被上诉人丰收集团抽逃出资9000万元事实清楚、证据充分，故恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求、驳回被上诉人的诉讼请求。

代理人：

2011年7月14日

附： 两份生效判决书（执行依据）、两份执行终本裁定 可建公司直接缴纳电费票据、