加载中…卡多佐：judge makes the law
(2015-10-02 19:38:53)
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卡多佐司法过程的性质比较法 |
分类： 类一：法论 |
作者：林杰
重新翻过《司法过程的性质》，这本被普通法法官们极力推崇的演讲集，从来都是摆在“法学经典”的书架上。卡多佐法官的个人声望使无数往来者难以望其项背。我思考了眼前这本由苏力教授翻译的中译本，从貌似浅显的道理中发现了卡多佐法官永恒的智慧。
“司法的最高境界，不是发现法律，而是创造法律。”这一后来被奉为普通法准则的金律就是卡多佐所要论证的。在澳大利亚悉尼科技大学（UTS）法学院的初阶课上，我所写的第一篇论文，就是比较大陆法系和英美法系司法过程中法官自由裁量权的差异。普通法法官所要具备的心智远远要高于大陆法系的同行。越是不断地搜罗普通法的资料，越是发现法官的影子无处不在，女老师不断强调的那句“judge
makes the law “，在我心中逐渐清晰。在每次身心俱疲地浸淫于case
law的年鉴之后，都有一阵淋漓畅快的舒适感，恰如运动一场挥汗如雨的快乐。为了理解卡多佐，还要翻阅布莱克斯通、马歇尔、霍姆斯、波斯纳等大法官们的著作，他们的判决书洋洋洒洒，不但说理透彻，而且文采靡然，足以为才子。有比较，才有新发现。为了起底大陆法系，就要追溯到罗马法，从查士丁尼时代的五大法学家入手，进行细细爬梳。无疑，罗马法对普通法的形成也有不少影响。
卡多佐在这本书中，揭示了法官断案主观辨别过程，受制于哲学、社会学、传统、历史等因素。法官作为主观意识的个体，应该摒弃偏见，综合权衡各因素，最后达致正义、社会效用统一的彼岸。卡多佐的分析中带有浓郁的实用主义味道，这也彰显了美国司法体系的特性。
http://s7/mw690/0022VKr7gy70QZdTsc6d6&690makes
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