民法典身份关系协议参照适用合同编规则法律实务

北京市一法律师事务所  韩洪律师

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编第四百六十四条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用该身份关系的法律规定，没有规定的，可以根据其性质参照适用本编的规定。”

《民法典》合同编是以交易为基础而构建的规则，婚姻、收养、监护具有浓厚的家庭、道德、伦理属性，与之有关的身份关系协议与合同规则在价值理念上有着明显的差异，以交易规则为实质的合同编规范原则上不适用于与婚姻、收养、监护等有关的身份关系，但是，法律对婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，并没有独立、完整、成体系的适用规则，而现实中有关身份关系的协议纠纷又不断发生，例如：结婚、离婚协议，夫妻财产协议、忠诚协议，子女收养协议、解除收养协议，有关继承的协议，等等。《民法典》为了使法官处理有关身份关系的协议时具有统一的裁判依据，在第四百六十四条第二款用“参照适用”条款，指引法官如何在没有相关法律规范可用时处理与有身份有关的协议。

《民法典》该“参照适用”条款虽然为法官增加了处理婚姻、收养、监护等有关身份关系协议的裁判依据，但是，该条款既未指明身份关系协议应参照合同编哪些具体规范，也未明示如何援引合同编的规范来处理有关身份关系协议，仅仅规定“可以根据其性质” 参照适用，未免过于概括和抽象，在审判实务中难免产生混乱。

主流观点认为，在法律对婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议没有规定时，根据其性质参照适用合同编有关规定时，不得违背婚姻家庭关系的基本原则，不得违背社会伦理道德。例如，不得违背婚姻自由、男女平等、一夫一妻等婚姻制度，不得违背保护妇女、老年人、未成年人、残疾人合法权益等制度，不得违背被收养人、被监护人、未成年子女利益最大化等规则。

从排除适用的角度讲，应当将合同编中的下列规范排除在身份关系协议参照适用的范围之外：其一，合同编有关等价有偿等商事色彩鲜明的规范；其二，合同编中与婚姻、家庭、监护、收养的伦理属性、价值取向相背离的规范；其三，合同编中与婚姻家庭、监护、收养有关规定的宗旨、目的明显背离的规范。

       法律实务中，对于纯粹的身份关系协议，一般应当排除合同编规则的参照适用。对于身份和财产的混合协议，应当分清财产部分的约定是否具有身份依附性，是否依附于婚姻、收养、监护的发生、解除等 ，考查二者在订立、效力上是否相互依存、不可分离 ；如果二者具有明显的不可分离性，一般情况下应当排除合同编规则的参照适用。对于身份财产关联的协议，比如意定监护、协议监护、委托监护协议，遗赠抚养协议、遗产分割协议以及继承协议等，虽然与身份关系关联，但是，其家庭身份、伦理属性明显较弱，在不违背公序良俗的情况下，可以参照适用除合同编规定。

综上，法律对婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议没有规定时，应当依据身份关系协议和身份的紧密程度，身份属性和财产属性的强弱，来判断是否参照适用《民法典》合同编规定，适用不能违背有关婚姻家庭的道德伦理、法律秩序和价值追求，结果不能违背公序良俗。