第三卷《通经致用的年代》 三十二 原心定罪和自由心证
(2012-12-27 00:03:59)
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年代柳宗元证言有问题乐崩 |
分类: 讲史(那些逝去的美好) |
早期的封建时代是无所谓法律的。
象西欧那块,贵族之间,似乎决斗比较常见。而在东方,做错事了,最有可能是自己抹脖子,那年头自已寻死的贵族或准贵族——“士”不要太多,其遗风一直影响到封建时代的日本,武士们发明了更惨烈的剖腹。其他各国,宣誓、水审、火审、卜筮,都有。至于庶民,也是有一些刑罚的,但基本上是贵族自己掌握,更象是后世的所谓家法,庶民是很少会抹脖子或剖腹或决装潢的——他们还不够格。此之谓“刑不上大夫,礼不下庶人”。
等到封建制度瓦解,礼坏乐崩,就有点贵族不象贵族,庶民不象庶民,全乱了套,自己寻死的就很少。然后就有一帮人,希望继续用旧时代的礼仪来约束新时代的全体民众,这一些,我们称之为儒家。然后又有一帮人,主张把以前只用于庶民的刑罚变成明文,赏和罚都看得见摸得着,这些人,我们称之为法家。
西欧封建解体之际,也从所谓神示证据制度变成了法定证据制度,上帝不再能证明一个人有罪还是无罪,或一个人该死还是不该死。证据有没有用,有多少用,有罪还是无罪,完全取决于法律条文,法官只要翻翻条文就可以断案,无需也无权自己加以判断。
但是后来,人们发现这样做存在一些问题。
首先,他无法预先规定各种案件的细节,总有一些案件让人纠结不已。最简单的吧,不同的人证,话语彼此矛盾,该听哪一个?够为难吧,所以这个也得规定。沙俄当年就规定,几个地位或性别不同的证人的证言发生矛盾时,要依据地位性别等等来判定证言的证明力,地位高的比地位低的可信,男的比女的可信,学者比肉贩子可信。但真的是这样吗?男人就一定比女人靠的住吗?
其次,法律专横而僵化,冷冰冰的象个机器,其唯一的作用就是使人恐惧。虽然说法不容情法不容情,可法律还是得有惩恶扬善的功能,法律的目的还是为社会更美好,不是吗?
最后,最可怕的是,为了符合法律的规定,有时不得不采取刑讯的办法,比如欧洲法定证据制度规定自愿的口供才是具有完全证据力的证据。但不用刑,有谁会老老实实招供,用刑嘛虽然有可能第二天翻供,但那样就只好把刑用得再狠一些,用到犯人有求死之心,自然神马口供都有了。
中国也是一样,历来断案讲究人证物证外加口供,否则案宗报上去就可能会被问责,但是人犯都是些坏人,哪有那么容易提供口供,还不得用刑。所以几乎所有法家当道的时代,都是酷吏横行,酷刑遍地,打黑的同时,多半都会黑打。
所以后来就有所谓自由心证制度,它允许法官有一定的自由裁量权,可以根据良知和理性,自由裁定某些证据有没有用,有多少用,甚至是有罪还是无罪。而在英美法系国家,根本就是从习惯法出来的,法定证据制度就没怎么玩过,当然更重视自由心证。陪审团的成员,通常都没有法律专业背景,他们不可能翻遍法律条文还断案,所根据的,还是自己的良知和理性。
而在中国,惩于法家之弊,但有礼无法的封建时代又回不去,法律又不能没有,于是就有了援礼入法的春秋决狱和“原心定罪”。
从这种意义上讲,五大法系之一的中华法系,与西方虽然道路不同,方向却几乎是一样的。
所以有人说原心定罪是一种对法治的倒退,实在是强不知以为知,以为但凡沾了一个法字,就一定是法治,而法治就一定是进步。却不知道,如果没有民权的申张,所谓法治,无非是刑治而已,所谓“王子犯法与庶民同罪”,无非是“军法如山”的同义词,而国君,就显然是不在“同罪”之列的,因为这个法,维护的就是国君或者其他独裁者的利益。
又或者有人说,原心定罪给了法官过多的自由裁量权,会造成太多的擅断,却不知在董氏春秋决狱之前,法官也并非就真没有自由裁量权,也并非就真没有擅断。无非是法律条文需要什么,咱就能提供什么,如果认定某个人有罪,自然能找到足够的证据,有了连坐,人证还会有问题吗,有了刑讯,口供还会有问题吗。
还有人说,原心定罪造成了后世的以言定罪,因为喜欢搞诛心之论。却不知法家当道的秦朝,以言获罪是最多的,反倒是从汉到宋,文祸极少。至于清朝文祸更甚于秦,也与原心定罪没有太大的关系,即使没有原心定罪这回事,同样能用别的办法给那些乱说话的治罪,比如思想反劝啦妄图颠覆大清之类。好熊说得好,从来是权力选择思想,而不是思想选择权力。
倒是自从原心定罪学说出来之后,法律变得越来越近人情了,而酷吏越来越成为一个贬义词了。
虽然不畏豪强,一心打黑的“酷吏”张汤郅都们,的确往往能让境内治安良好,黑恶势力消匿,但是其影响之下的“酷吏”风气,却也让人人自危,人人自保。反倒是追求境内无事,皇权不下县的循吏们,能让百姓心安。
但是原心定罪的方法也的确有其不足的地方。
第一就是对法官——其实就是县官啦——的儒学修养要求太高,用《春秋》来断案,虽然对于董仲舒来说举重若轻,对于董仲舒的门人吕步舒,或者后来的路温舒,这个舒那个舒的,不是神马难事,但是不能要求人人这样。打个比方,董仲舒同时的公孙弘,号称大儒,位至宰相,你让他春秋决狱试试?
第二就是虽然讲人情了,但是的确有很多空子可钻,这些空子不见得比法家时代更多些,但也不见得就更少些,有可能是堵了一些空子,却又多出了很多的空子。
第三嘛,《春秋》本来就有不同的解释,《公羊》和《谷梁》的解释很多地方就不一样,后来古文经学又给加了个《左氏》。而且同一本经,可以发挥出不同的意思,比如匈奴死了单于,汉朝要不要去打,可以根据不伐服丧之国的经义来说明不要打,还应该派人吊唁,也可以根据九世复仇来说明要打,必须要打。
第四呢,就是礼和法的矛盾,并不能根本解决,比如徐元庆谋杀案,虽然按陈子昴的办法,杀了再表扬,也传为美谈,但柳宗元就认为,礼和法的目的应该是一样的,而不是相反,否则会让人无所适从。
所以春秋决狱和原心定罪,就随着时代的演变而渐渐消失,代之而起的,是法律的儒家化,即真正的礼法合一,用儒家的思想彻底的改造法律。