药家鑫案原审刑事附带民事诉讼原告人，就二审不允许其出庭参加庭审活动的违法程序，向陕西省高院提出请求立即纠正、准许其参加庭审活动，依法保障其行使诉讼权利的

      法 律 意 见 书

陕西省高级人民法院：

药家鑫故意杀人案二审正在贵院审理中，现在我们作为未提出上诉的原审附带民事诉讼原告人的被害人家属，贵院不准许我们出庭参加庭审活动，只允许我们旁听，和庭外听取我们意见的做法，我们一致认为，该做法是违反法律规定的行为，属于二审违法剥夺我们诉讼权利的程序违法问题，我们依法就此违法程序问题，向贵院提出异议意见，并委托我们的全部代理人代理我们向贵院提出法律意见书，请求贵院立即依法纠正，允许我们出庭参加庭审，以依法保障我们诉讼权利的行使的。

理由如下：

首先，经过仔细研究相关法律、法规及司法解释后，我们认为，从法律上来讲，在二审中，我们虽然没上诉，但是仍有权利参加二审刑事审判的诉讼活动，有权出庭参加庭审，并在庭审中针对案件的事实、证据的采信、审理程序、定罪、量刑、法律适用、附带民事诉讼判决内容等等全部有关本案的实体问题及程序问题，充分表达自己的意见，只是由于没有提出上诉，便丧失了在二审中针对附带民事诉讼赔偿部分提出改判的具体诉讼请求的诉讼权利了而已，仅仅只是不能再对民事部分主张权利了，但是，并没有丧失表达意见的权利，就是说这种情形下，我们虽然无权主张权利了，但是仍有权依法表达意见。而这种表达意见的权利，也是需要在二审庭审中通过参加审理诉讼活动时来实现的，因此，应该依法保障其诉讼权利的行使，允许其参加庭审活动。

换个角度来说，就是针对附带民事一审判决中的民事判决内容部分不服提出上诉要求二审改判的诉讼权利，只是我们在刑事附带民事诉讼中，作为诉讼当事人的诸多诉讼权利中的一种权利而已，是权利之一，而不是全部权利，没上诉，只是丧失了这一种权利，而没有丧失其他权利，因此，仍有权利行使其他的诉讼权利，二审应允许我们出庭参加庭审活动，以保障我们依法行使自己其他的诉讼权利。

其次，至于刑事部分，按照我国法律规定，对于刑事判决部分如果我们不服，只能在收到一审判决书后五日内，向人民检察院提出抗诉的申请这样一种法律救济途径来实现，那么，如果检察院对申请经过审查后认为不符合抗诉条件作出不抗诉决定的，我们是没有权利对刑事部分提出上诉的，但是，其在二审中仍有表达自己意见的权利，只是不再具有像其在一审中所具有的，向法院提出要求对被告人如何量刑的具体诉讼请求的权利了，也就是说，不管我们是否上诉，在二审中，我们都无权对量刑等刑事判决部分提出上诉的诉讼请求。但是，同前所述，我们并未丧失在二审中，针对原审判决书关于刑事判决部分的认定事实问题、证据采信问题、程序合法性问题、适用法律正确与否问题，以及附带民事诉讼判决是否合法等等全部实体及程序问题，提出自己意见的权利，这也是刑事诉讼法规定的我们当事人的一种权利，必须依法保障这种权利的行使。

再次，对于旁听的问题，我们认为，根据法律规定，旁听只适用于公开审理时，与本案无关的人才能旁听，这也是有法律明确规定的。但是，我们在二审中仍然是当事人，需按照原审诉讼地位列出我们的身份，并保障我们二审参加庭审的诉讼权利。刑诉法及司法解释中所有一审程序、二审程序的规定中，均没有让我们旁听的规定，让我们旁听，明显的没有法律依据，程序不合法。

根据刑事诉讼法第195条明确规定：“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行”，我们可以明确看出，对二审程序有关章节的规定没有涉及到的程序，必须要按照一审的程序规定进行。结合本案，刑诉法没有对二审中附带民诉原告人的如何参加庭审做出明确规定，因此，必须参照一审的程序进行，那么，按照一审中的程序规定，我们是有权利出庭的，因此，必须允许我们参加庭审，依法保障我们行使诉讼权利。

另外，根据刑诉法规定，二审是要对全案做全面审查的，不限于上诉人的上诉范围，那么，本案又是判处死刑案件，按司法解释的规定二审是必须开庭的案件，因此，在二审法庭全面调查时，我们不出庭，法庭如何全面进行法庭调查？因此法院当然更应该全面听取我们作为被害人方发表的意见，保障我们诉讼权利的行使了，因此，必须允许期开庭，否则，便属于程序违法。

最后，法律也没有明确规定在这种情形下，不允许我们参加二审庭审，没规定表达意见只能在庭外表达，因此，应该允许我们出庭，依法保障其诉讼权利的行使，否者，便是程序违法。

我们的具体详细观点的阐述，全部包含在了我们代理人王勇律师撰写的一篇文章里，已经发表在王勇律师的新浪博客上了，文章的名称是《律师观点：药家鑫案被害人家属没上诉，依法仍有权出庭参加二审庭审，二审法院不允许其出庭，程序违法———没有提出上诉的被害人家属有权参加二审庭审》，这篇文章网址如下：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_6cd0fe330100r8o7.html。

该篇文章全面阐述了我们的具体观点，请求贵院予以采纳。我们真心的希望贵院能在审理中做到，完全依法审理，做出一份认定事实清楚、证据、确凿充分、审理程序合法、适用法律正确的，公平、公正、合法的，经得起法律推敲、经得起社会推敲、经得起历史推敲的生效法律裁判文书来，真正维护当事人的合法权益，维护法律的尊严。

我们相信，贵院一定会谨慎对待每一个具体的法律问题，认真、谨慎的依法审理此案，向社会交出一份让法律满意、让群众信任、让社会信服、维护我们当事人合法权益的公平、公正的生效裁判文书来，以维护法律的尊严，维护当事人的合法权益，保护人民群众的生命财产安全、维护社会的和谐、稳定与发展，我们对法律的公平、公正充满了信心，对贵院依法判案也同样是充满了信心。

以上观点，如果贵院也感觉把握不准，请依照法定程序向最高人民法院报请出台司法解释，以推进法制建设的进步、维护我们的合法权益。

如果贵院坚持错误做法，我们将同时向陕西省人民检察院提出申请，请求省人民检察院依法行使法律监督权，对贵院违法做法提出纠正。

如果二审判决出现违法改判的情况我们将依法穷尽所有法律程序和途径，直至依法向人大提出法律监督申请、依法向最高人民法院按照审判监督程序提出再审的诉讼请求，以维护我们的合法权益。

综上，我们再次重申，坚决要求必须依法允许我们出庭参加审理，依法保障我们行使诉讼权利，维护我们的合法权益，维护法律的尊严！

此  致

陕西省高级人民法院

    原审附带民事诉讼原告人签名：  王辉、

张平选、

刘小欠

诉讼代理人签名：       张显

                           许涛

王勇

2011年5月19日