【壹】审判数据概况

 

公司设立纠纷是指公司设立过程中，发起人、设立中的公司和债权人等利害关系人因相互之间的权利义务争议而产生的纠纷。

《公司法》对公司的设立规定了严格的法定条件和程序，发起人为了具备上述公司成立的法定条件，免不了对外签订合同用以筹集资金、征用场地、购买设备或办公用品等。公司设立过程中，往往存在下列问题：发起人以自已的名义还是以公司的名义签订合同？公司不能成立，合同责任由谁承担?发起人合同对公司是否有效？合同的权利义务由发起人承担还是公司承担？因此，公司设立过程中，经常因为设立中公司的相关交易合同而出现公司内部发起人、设立中的公司、外部债权人等之间产生多种法律纠纷，公司设立纠纷之诉就是为在此阶段产生的纠纷与矛盾而设置的司法救济途径。

以关键词“公司设立纠纷”搜索“中国裁判文书网”后，2011年至2022年1月，共有裁判文书2422篇。法院程序方面：管辖117篇、执行348篇、非诉保全审查案件2篇、行政案件2篇、民事审判案件1953篇；法院层级：最高法院13篇，高级法院99篇，中级法院759篇，基层法院1549篇；裁判年份：2022年5篇，2021年328篇，2020年524篇，2019年429篇，2018年412篇，2017年267篇，2016年206篇，2015年126篇，2014年100篇，2013-2011年分别20、3、2篇；省份：北京178篇、天津5篇、河北43篇、山西24篇、内蒙16篇、辽宁51篇、吉林21篇、黑龙江21篇、上海118篇、江苏280篇、浙江162篇、安徽54篇、福建65篇、江西36篇、山东173篇、河南109篇、湖北85篇、湖南166篇、广东285篇、广西61篇、海南3篇、重庆38篇、四川163篇、贵州53篇、云南87篇、西藏2篇、陕西64篇、甘肃11篇、青海3篇、宁夏9篇、新疆21篇。

【贰】2021年最高院审判态度

 

关于公司决议纠纷，2021年最高人民法院出具再审裁判文书1篇，为驳回再审申请，维持原判决。

 

1、出资人以设定权利负担的土地使用权出资，应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

金润新动力科技发展有限公司公司设立纠纷裁定书，最高院驳回金润新动力科技发展有限公司再审申请，认为：金润新动力公司在用于出资的土地使用权上设定权利负担抵押借款1100万元，且二审期间未解除抵押，实际造成了用于出资的土地使用权价值的减损，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2014修正）第八条规定，应当认定金润新动力公司未依法全面履行出资义务。

2、因部分出资人过错导致公司未成立，过错方应承担出资人协议的违约责任以设立不能的过错责任。

金润新动力科技发展有限公司公司设立纠纷裁定书，最高院驳回金润新动力科技发展有限公司再审申请，认为：有限责任公司设立具有人合属性，金润新动力公司与河南新美景公司合意成立新的有限责任公司，以相互信任为基础。张孝阳作为金润新动力公司的法定代表人，在担任河南新美景公司法定代表人职务期间，与其他公司发生纠纷并引起河南新美景公司资产被抵偿，还与其他公司发生多件诉讼，并以金润新动力公司出资的土地使用权设立抵押进行借款，造成河南新美景公司的不安和不信任，二审判决认定金润新动力公司应对双方合同解除负有更加主要的责任并判令其承担70%的责任，并无不当。（参考法条：《公司法司法解释三》第四条第三款规定：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”）

 

【叁】公司决议的定义

公司设立纠纷是指公司设立过程中，发起人、设立中的公司和债权人等利害关系人因相互之间的权利义务争议而产生的纠纷。

 

【肆】公司决议纠纷的主要类型

（一）.发起人协议纠纷

发起人协议不仅适用于股份公司，还适用于有限责任公司，性质上类似于合伙人协议，即所谓的多方行为（共同行为），发起人协议为公司章程之前身，待公司章程

公司设立是发起人为组建公司并使其具有法人资格而完成的一系列法律行为，那么发起人之间签订设立协议，或者以其他方式形成的合意则是公司设立的前提。我国《公司法》只规定了股份有限责任公司的发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务，对于有限责任公司来说，法律并没有要求必须签订公司设立协议。（参见《公司法》第七十九条规定，“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”）。虽然法律并没有要求设立有限责任公司必须签订公司设立协议，但笔者认为发起人协议不仅适用于股份公司，还适用于有限责任公司，性质上类似于合伙人协议，即所谓的多方行为（共同行为），发起人协议为公司章程之前身，待公司章程确定且公司成立后，可按照公司章程开展公司经营、管理等各业务。

发起人协议虽然是合同，但该类纠纷并不属于单纯的合同纠纷，系发起人在公司设立过程中因相互的权利义务争议而产生的纠纷，故除了受合同法调整外，也受公司法调整，公司设立协议纠纷根据各方当事人对设立协议的诉求，又可分为设立协议撤销、无效、解除、履行和违约纠纷。

（二）因先公司合同引发纠纷

1.发起人为设立公司以自己名义对外签订合同而产生的纠纷

发起人为设立公司，可能以自己的名义与第三人订立设计未来成立的公司的合同法律关系，如为取得房屋租赁权的房屋租赁合同关系、为购买办公设备等的买卖合同法律关系。在履行相应的权利义务时，有可能与合同相对方发生争议。

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”该条解释规定，公司成立后且对合同相对人与公司发起人之前签订的合同予以认可的，合同相对人可以请求公司承担合同的权利义务，公司以其所有财产对债务承担独立责任；如相对人要求公司股东承担连带责任，应当举证证明公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。如在（2016）最高法民再353号一案中，最高人民法院认为：“2003年11月26日，郑楚波与窖醇公司签订委托包装合同时，东方喜炮公司正在办理工商注册登记手续，同年12月18日，东方喜炮公司成立，郑楚波任法定代表人。郑楚波在公司设立过程中，以自己名义与窖醇公司签订委托包装合同后，东方喜炮公司对其所签合同予以确认，并实际履行合同的权利与义务。本案中，签订委托生产合同的是窖醇公司和东方喜炮公司，且东方喜炮公司对之前窖醇公司与郑楚波签订的委托包装合同予以认可。东方喜炮公司已实际上对之前郑楚波与窖醇公司签订合同的权利义务进行了承继。窖醇公司在已经选择请求东方喜炮公司承担违约责任的情况下，要求郑楚波承担连带责任，但其并未提供证据证明郑楚波存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害其利益的情形，因此，对窖醇公司该项上诉请求，二审法院未予支持。”

2.发起人以设立中公司名义对外签订合同而产生的纠纷

在公司设立过程中，发起人可能因各种原因以设立中公司名义与第三人订立合同法律关系。若在履行合同过程中发生争议的，在公司设立成功后，合同相对人可要求公司承担相应的法律责任。

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条规定，“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”

（三）公司设立行为责任的承担

1.公司未成立，设立公司行为所产生的债务纠纷

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条规定，“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”

2.发起人因履行公司设立职责造成他人损害引发的纠纷

依据《公司法司法解释三》第五条规定，“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持;公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”

（四）发起人向公司请求承担垫付费用引发的纠纷

从发起人角度来说，发起人与公司之间的纠纷就是公司成立后，公司不认可发起人为设立公司垫付的费用而产生的纠纷，包括公司违反先公司合同义务时，发起人为公司承担违约责任支付的费用，因该类纠纷是在公司设立过程中产生的发起人和公司权利义务的争议，故应列入公司设立纠纷。

（五）发起人履行出资义务产生的纠纷

根据《公司法》规定，公司设立必须履行出资程序。出资到位，是发起人（原始股东）的最重要义务，也是首届董事会的勤勉义务的主要内容。发起人瑕疵出资的，必须进行催缴和补足、另外募集出资或者追究赔偿责任。

参见法条：《公司法》第九十三条　股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第六条 股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

 

【伍】公司设立纠纷的常见法律问题

 

（一）公司设立无效和撤销

严格来说，公司设立无效和撤销不是公司设立纠纷的内容，而且公司设立无效的后果一直是理论界争议的热点，但为了对公司设立严重瑕疵后果有一个清晰认识，还是有必要在此做一简单介绍。

1.公司设立无效

如果已获准登记的公司由于其设立时存在严重的、不可补正的瑕疵，不符合公司设立条件，被认定为公司设立无效。公司设立无效在广义上有两种情形：一是设立失败；二是设立无效。狭义的公司设立无效仅指后者，是指公司设立虽然在形式上已经完成，甚至公司已经获得营业执照，但实质上却存在条件或程序方面的缺陷，或者设立有瑕疵，故法律上认为该公司应当予以撤销，该公司的设立应当被认定为无效。

对于严重瑕疵是否导致设立无效，英美法系与大陆法系态度截然不同。英美法系从交易安全与交易效率角度考虑，认为公司成立，就成为交易网中的一个结点，若宣告公司设立无效必然使以此点为中心的众多利益受到损害，因此对瑕疵设立持较为宽松的态度。而大陆法系对严重瑕疵设立持否定的态度，多采用设立无效或者撤销公司设立的做法。

2.我国的行政撤销公司登记制度

（1）我国行政撤销公司登记制度规定及特点

我国是大陆法系，虽然对公司设立严重瑕疵持否定态度，但是我国并没有公司设立无效制度。我国《公司法》198条规定“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”，故我国采用的是行政撤销公司登记制度。该行政撤销制度特点是行政部门依职权主动启动的一种行政处罚行为，相关民事主体并没有主动权，只能向行政部门提出申请，这也是我国行政撤销公司登记制度与其他大陆法系国家公司设立无效是由利害关系人可以行使的一种私法自治权利最根本的不同。

2013年3月14日，最高人民法院《关于山西星座房地产开发有限公司不服山西省工商行政管理局工商行政登记一案法律适用问题的答复》【（2012）行他字第15号】称“《公司法》一百九十九条规定的撤销公司登记，行为性质不属于行政处罚”，应属于纠正违法行为。

（2）撤销公司设立登记是否具有溯及力

撤销公司设立登记不具有溯及力。撤销公司登记是一种行政处罚，行政处罚一般不应成为否定民事行为效力的依据，故作为行政处罚的撤销公司登记应不具有溯及力[9]。为了保护交易的安全和经济秩序的稳定，撤销公司登记决定也应区别于民法中无效和可撤销的民事行为自始无效的认定，确认其无溯及力，不应对撤销决定前公司、股东及善意第三人间产生的权利和义务发生影响。

3.公司设立轻微瑕疵补正

除出资外，《公司法》23条规定的条件都容易满足，因《公司法》2013年12月28日第三次修订时取消了最低注册资本的限制，故公司设立瑕疵，均是指不符合特殊行业要求的出资瑕疵。我国《公司法》第30条和第93条规定了公司的股东或发起人负有“资本充实责任”，即当实际出资达到了特殊行业的法定最低资本额而未达到认缴资本额时，负有缴付义务的股东或发起人应补足其差额，设立时的其他股东或发起人承担连带责任。可见为了维护公司登记的严肃性及保护交易的安全性和保护善意第三人，如实际出资达到了法定最低资本额而未达到认缴资本额，且符合《公司法》23条规定的条件，我国立法宗旨允许公司于成立之后进行补正，并不否认公司设立轻微瑕疵时公司设立的效力。

4.设立协议无效并不必然导致公司设立无效

发起人订立的公司设立协议无效，并不能导致已经设立的公司设立无效，或者被登记机关撤销登记：首先，设立协议效力仅及于设立阶段，调整的是发起人之间的关系。根据合同相对性原理，设立协议不能调整公司成立后的公司法人和股东；其次，设立协议不是公司成立的必备条件，没有签订书面的设立协议不妨碍公司的设立；最后，公司成立和解散只能根据公司法的相关规定执行，不受设立协议的影响。

（二）设立中公司起始和终止时间

设立中公司起始时间有依据订立发起人协议时间确定和订立公司章程时间确定二种争议。作为公司大纲的公司章程，并不能预定公司设立中的权利义务关系，尤其是股份有限公司章程在公司创立大会通过后生效，故公司章程的订立时间不宜作为设立中公司的起始日，设立中的公司宜以发起人订立设立协议时间确定。

设立中公司终止时间因设立中公司的命运不同而不同。如果公司设立成功，设立中公司终止于公司登记注册之日；如果公司设立失败，虽然法律并未要求此时发起人对设立中公司清算，但设立中公司必然产生费用，会在发起人之间、发起人与外部之间产生各种法律关系，所以公司设立失败后，发起人需要履行类似清算的程序，设立中公司应自这种事实上的清算程序结束时归于终止。

（三）公司设立协议和公司章程

1.公司设立协议和公司章程的区别

公司设立协议，是发起人之间达成的关于公司设立事项的协议。公司章程由股东或发起人制定的，规范公司机构和运行制定的规范性文件。二者既有联系，又有区别，二者联系在于设立协议是股东设立公司的想法，故其内容往往体现于公司章程；二者区别主要有三点：首先，公司章程是公司必备文件，设立协议则不是；其次，公司章程是依照《公司法》制定的文件，设立协议是按照《合同法》达成的文件；第三，公司章程约束公司、股东和高管，调整公司内部组织关系和经营行为，而设立协议而约束的只是发起人行为。

因为法律并不强制要求有限责任公司发起人签订设立协议，故实践中常见发起人并没有签订设立协议，而直接签订了公司章程，并将公司章程作为设立协议指导公司设立过程，此时章程具有两重意义：一是未来规范公司组织规范和运行的宪章，二是指导公司设立行为符合章程要求。

2.公司成立后，设立协议和公司章程的适用

首先，公司章程没有规定情况下，适用设立协议。但设立协议效力仅及于发起人；其次，设立协议和公司章程均有规定，看纠纷发生在哪个阶段及当事人范围。如果纠纷发生在公司设立阶段，或者纠纷主体均为发起人，则适用设立协议。如果纠纷发生在公司成立之后，或者公司与股东间，公司与管理层之间，则适用公司章程；最后，公司设立协议终于公司成立，但设立协议仍然可以约束发起人，发起人应需承担违反设立协议的责任。

（四）设立中公司行为归属

1.发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同而产生的纠纷的主体认定

（1）发起人以自己名义签订的先公司合同产生纠纷时合同主体的确定

发起人以自己名义为设立公司签订合同，按照《合同法》应由缔约发起人承担责任。当然如果公司成立后，对该行为予以追认，应对公司产生约束力。但在此情况下，是否由公司取代缔约发起人责任，从《合同法》的角度来说，还需要交易相对人的同意，对此《公司法司法解释三》第2条给合同相对人以选择权，合同相对人有权选择缔约发起人或者成立后的公司承担责任。

（2）公司成立后承继权利义务情况下，合同相对人可否将缔约发起人和公司作为共同被告

公司成立后一旦介入合同，实际享有了先公司合同的履约利益，缔约发起人就退出了合同，公司替代缔约发起人的地位成为合同主体。除非有约定，否则二者没有承担共同责任和连带责任的法律依据。

实务中很多原告为了保险起见，将缔约发起人和公司作为共同被告一同起诉，但根据案件审理要求，法官应要求原告明确请求权基础是基于《公司法司法解释三》第2条第1款还是第2款？而原告应在被告答辩前明确自己的诉讼请求和请求权基础。有些案件法官没有释明，这种情形看似原告没有明确选择缔约发起人还是公司作为合同的相对方，但可以从原告起诉公司来认定原告放弃了缔约发起人为相对人，认可公司作为合同相对方的替代地位，所以此时法院均判决公司承担责任。

（3）公司成立后承继先公司合同权利义务情况下，相对人是否有权选择被告，即相对人是否有权不同意将先公司合同权利义务转让给公司。

合同是双方合意的结果，如果缔约发起人以自己的名义签订合同，事先没有向合同相对人明示为设立公司签订合同，则合同相对人有权根据《合同法》第88条规定，不同意变更合同主体。即便合同签订后，由公司来履行义务，合同相对人也有权根据合同相对性原则选择缔约发起人为被告，此时公司履行义务可以视为代缔约发起人履行合同的行为。

2.发起人为设立公司以设立中的公司的名义签订合同而产生的纠纷的主体认定

（1）发起人以设立中公司名义签订的先公司合同纠纷中合同主体的确定

设立中的公司不具备合格主体资格，以设立中公司名义签订合同，在公司未成立情况下，由缔约发起人承担责任不存在争议，但在公司成立后是否自然承继问题还是有争议的，该问题实质上就是设立中的公司和成立后公司的关系问题。德国公司法通说为“修正同体说”，即设立中的公司与成立后的公司有着相同的组织本质，所以以设立中公司名义订立的先公司合同的权利义务关系无需借助另外的转移手续即可由成立后公司继受，但是这种继受是有限制的，既发起人必须为设立行为而产生法律关系才能继受。《公司法司法解释三》接受了这一观点，第3条规定公司成立后自动承继相应的法律关系。但为了防止发起人滥用，该条第2款同时做了限制性规定，明确公司不承担发起人利用设立设立中公司名义为自己的利益与相对人签订合同的法律后果。

（2）公司成立后承继先公司合同权利义务情况下，合同相对人或者可以要求缔约发起人，或者要求缔约发起人与公司共同承担责任的问题

发起人以设立中公司的名义签订合同，可以认定签约时缔约发起人已经向合同相对人告知，该项合同交易主体是公司而非签约者个人，在公司成立情形下，要求缔约发起人承担责任或者要求缔约发起人与公司共同承担责任是违法了合同相对性原则，混淆了合同相对方，其对缔约发起人的诉讼请求应予以驳回[15]。同理，如果合同相对方违反先公司合同约定，公司成立，也应由成立后的公司提起诉讼[16]。

此类案件中应注意合同中必须具有以设立中公司签订合同的意思表示，公司成立后履行合同的情况也可以作为公司已经作为合同相对方的证据。

（五）发起人为保有商机签订合同

公司在设立过程中根据合同目的，可以分为以设立公司为目的签订的合同，和为设立后的公司保有商机而签订的经营合同，后者不是设立公司所必须要行为，企业名称登记管理办法》第19条规定，企业名称核准后，在保留期间不得用于从事生产经营活动，设立中公司局限于与设立有关的法律行为，不得进行经营行为。同时根据《民诉司法解释》62条规定，法人或者其他组织应登记未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的，以行为人为当事人，故保有商机签订的合同不适用《公司法司法解释三》第2条、第3条，其意思表示并不自然对成立后的公司产生效力，此类合同在公司成立后，应进行合同主体变更，而不能自然承继。但应该注意的是，除非设立中公司存在长期规避监管，从事与设立设立中公司无关的营业行为，否则此类合同并未违反强制性效力性规定，不应认定为无效合同。

（六）发起人筹集资金行为

发起人筹集出资款与设立公司无关。发起人在设立阶段往往会因为借款等筹资行为而与第三人签订合同，形成发起人与第三人之间的法律关系。发起人向公司出资是发起人的义务，所以作为出资人筹集出资资金的民事活动属于发起人的个人行为，因此这种融资行为形成的纠纷主体和责任均为发起人个人，与设立中公司或者此后设立的公司都没有法律上的权利义务关系，该类合同纠纷不属于公司设立纠纷案件。

（七）公司设立纠纷案由和其他几种相关案由案件的区分

1．公司设立纠纷和发起人责任纠纷的区别

发起人责任纠纷主要是规范公司设立过程中发起人的法定责任承担而产生的纠纷。在公司设立失败时，发起人应对设立行为所产生的的债务和费用负连带责任、对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任等；在公司成立时，发起人应对公司承担资本充实责任、损害赔偿责任等。而公司设立纠纷主要是发起人之间因设立协议、发起人协议所产生的（履行、违约、撤销、无效、解除）纠纷，及公司成立时，发起人就设立费用与公司产生的纠纷。准确区分这二个案由的关键是原告自身的法律地位及其诉讼请求中要求承担责任的对象和法律依据。

2．公司设立纠纷和股东出资纠纷的区别

发起人之间在设立阶段因出资违约引发的纠纷是公司设立纠纷的一个常见类型。如有发起人没有按照公司设立协议的约定履行出资义务导致公司设立失败，此时已经完全履行出资义务的发起人股东就发起人协议的约定起诉没有完全履行出资义务的发起人股东承担出资违约责任，属于就设立协议引发的公司设立纠纷。如公司设立后，因有发起人、股东虚假出资、出资方式不符合约定、出资不足、逾期出资和抽逃出资，公司或者已经完全履行出资义务的股东依据公司法规定、公司章程的约定起诉该发起人、股东承担出资义务责任，则应属于股东出资纠纷。

 

【陆】公司设立纠纷的裁判规则

（一）公司发起人达成设立公司的合意是认定公司设立纠纷的前提，若当事人之间仅达成合作关系的合意，则不宜认定为设立纠纷。对于协议类书面文件效力的认定，不应局限于协议的名称，应从协议的法律实质出发，确定是否具有设立公司的目的。

--案例：（2012）琼民二终字第211号海南融元实业有限公司与海南金凯汽车工业有限公司、海南弘美丽岛旅游投资有限公司、三亚德怡和实业投资有限公司合作开发房地产合同纠纷案。

(二）发起人在履行公司设立协议的过程中，会产生诸多的纠纷，如公司设立协议的效力、解除、违约责任等纠纷，发起人出资、设立公司等行为需要遵循公司法与合同法的双重规定，即不仅要考虑其行为结果是否达到了公司设立的标准、是否导致公司设立不能，还要考虑其是否履行了设立协议、是否构成违约、是否导致合同解除等情形，这些纠纷的本质是合同法问题，但考虑到公司设立协议是一种特殊的合同，实践中仍将这类纠纷归入公司设立纠纷。    --案例：1.公司设立协议的效力：（2016）京01民终6897号、（2016）粤01民终15662号2.公司设立协议的解除：（2017）粤民申443号、（2016）粤民再347号、（2015）川民终字第140号、（2017）沪02民终4435号3.公司设立协议的履行和违约责任：（2015）苏审二商申字第00578号、（2011）琼民一终字第30号、（2011）粤高法民二终字第3号。

(三）有限责任公司兼具有资合性与人合性的双重特征，股东间的相互信任是公司成立和正式经营的必要条件，如出资人反悔，从保护其他股东的角度要求继续履行合同势必导致股东间争议的，可以认为构成了合同解除的情形。

--案例：（2016）辽01民终第4833号曹斌与辽宁弘扬汽车销售服务有限公司、隋宏洋公司设立纠纷案。

(四）发起人以设立中公司的名义实施设立公司的必要行为，公司成立后应承担相应责任，若是非必要行为，则可以由发起人与公司承担连带责任。

--案例：（2014）鲁民一终字第406号李业翠、赵恩平与王炳兰、葛平军、秦绪程、秦龙民间借贷纠纷案。

(五）对于发起人以自己名义实施的行为，原则上由发起人承担责任，如果属于设立公司的必要行为，债权人可以选择发起人或公司要求承担责任，但只能选择一方，如无特殊约定即不是连带责任，且一经选择即不得改变。

--案例：（2014）青民二商终字第979号青岛中山巴黎春天百货有限公司与青岛海都集团有限公司、青岛四季春天百货有限公司、青岛四季春天商业有限公司公司发起人责任纠纷案。

(六）公司未能依法设立，设立人在筹建公司期间的关系应属合伙关系，公司筹建期间各方当事人投入和积累的财产收益归各方当事人共同共有。    --案例：（2016）最高法民申37号谢海桥与南昌市红谷滩新区乡镇企业城管理委员会、江西智光实业发展有限公司联营合同纠纷案。

(七）关于发起人为组建公司的费用或损失承担责任，应判断损失是否实际发生。

--案例：（2015）民二终字第90号弘仁（大连）集团有限公司与大连工美企业有限责任公司发起人责任纠纷案。

(八）公司设立行为人的认定应具备为设立公司签署公司章程、认购出资或者股份以及履行公司设立职责等特征。    --案例：（2015）民提字第63号民事判决书海南海联工贸有限公司与海南天河旅业投资有限公司、三亚天阔置业有限公司及三亚丽源投资管理有限公司、王家金、中国爱地房地产开发有限责任公司、杭州富丽达置业有限公司合作开发房地产合同纠纷案。

(九）公司设立过程中，经常因为设立中公司的相关交易而出现发起人、设立中公司和债权人之间的权利义务归属纠纷，在公司设立不能的情况下，这一问题转化为发起人责任纠纷，全体发起人需要对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，并对认股人负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任，实践中部分裁判观点仍然将其作为公司设立纠纷处理是不符合最高人民法院精神的。    --案例：（2014）信中法民再终字第21号梅银启与信阳天龙餐饮管理服有限公司、黄富新、田俊丽、王天义、李树军股东资格确认和股东知情权纠纷案。

 

【柒】公司设立纠纷诉讼要点

1.原告

公司设立纠纷原告为发起人，主要有二种情形，一种情形是发起人之间因公司设立协议产生的纠纷。但应注意《公司法》28条将有限责任公司违约责任的请求权仅仅赋予了按期足额缴纳出资的发起人，未守约的发起人无权要求其他守约发起人承担违约责任；二是在公司成立情形下，发起人向公司追偿为设立公司垫付的费用，包括发起人因为公司违反先公司合同义务代公司承担违约责任而垫付的费用。

2.被告

（1）发起人

发起人作为公司设立纠纷的被告主要是出现在发起人之间因公司设立协议而产生的纠纷的情形，此类案件原、被告均为发起人。

（2）公司

公司作为公司设立纠纷的被告主要在公司成立后，发起人向公司追偿为设立公司垫付的费用而产生的纠纷的情形，也包括因为公司违反先公司合同义务代公司承担违约责任而支付的费用。

3.管辖

公司设立纠纷属于与公司有关的纠纷，故应适用《民事诉讼法》26条规定，由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构不明确的，由其注册地人民法院管辖。但绝大多数公司设立纠纷都是公司设立失败情况下提起，因设立协议也是合同纠纷，故在公司设立失败情形下，应当转而根据《民事诉讼法》23条确定地域管辖，即由被告住所地或者合同履行地法院管辖。如果此时当事人在设立协议中已经根据《民事诉讼法》34条，选择了被告所在地、原告所在地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的法院管辖，该条应为有效条款。

4.诉讼时效

公司设立纠纷的诉讼时效适用一般诉讼时效，即“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。

5.公司设立纠纷的诉讼请求

（1）公司设立协议纠纷的诉讼请求

如是发起人间为公司设立协议发生纠纷，发起人基于合同法，可以选择请求确定公司设立协议无效、撤销、解除或继续履行，同时要求收取股款的发起人返还出资款（认股款）、违约发起人承担违约责任和赔偿损失、分得设立阶段设立中公司取得的利润。

如是发起人与公司为设立公司垫付费用发生的纠纷，发起人可以请求公司可以归还为设立公司垫付费用及利息损失。

（2）撤销公司设立和设立协议无效的选择

因为我国确认的是公司撤销，不是设立无效，若当事人认为公司设立过程中设立行为存在瑕疵请求撤销公司设立的，应当首先依法向公司登记机关请求撤销登记。如不服公司登记机关的处理决定，且符合行政诉讼起诉条件的，可以依法提起行政诉讼。若当事人直接提起民事诉讼，请求判令撤销公司设立，法院会以有关公司撤销设立争议的处理不属于人民法院受理的民事诉讼的范围，驳回起诉或不予受理[17]但如果当事人为发起人，设立协议属于无效、可撤销或者可解除条件，则可以选择以设立协议提起公司设立纠纷诉讼，请求确定设立协议无效、或撤销，或解除，同时要求返还投资款，则可以以公司设立纠纷立案。虽然此方式没有得到法律确认撤销公司设立，但至少在经济上得到了救济，也达到发起人退出公司的目的。

6.被告的抗辩

如果发起人之间因为公司设立协议产生纠纷，被告通常从三个方面进行抗辩：1、公司设立协议中各发起人承担义务约定不明，各自的损失各自承担，各方对于公司设立失败互不承担责任；2、各发起人均有过错；3、如果是出资违约，根据《公司法》28条2款,提起诉讼的是按期足额缴纳出资的发起人，没有按期足额缴纳出资的发起人无权提起诉讼。尽管有学者认为该条有违《民法通则》113条和《合同法》120条，但是目前查询到的法院判例支持的都是履约发起人的诉讼请求，驳回了违约发起人的诉讼请求。

如果是发起人要求公司承担垫付费用，公司可从费用性质进行抗辩，即产生费用的行为是公司设立必要行为，还是保有公司商机行为所产生的费用，还是公司成立前，无照经营所产生的费用。前者由公司承担，后者只有在公司承继时，才由公司承担责任。

7.公司设立纠纷证据组织

（1）设立协议。发起人之间订立设立公司协议则是公司设立纠纷的前提。设立协议约定了各发起人在设立公司中的不同义务，如公司设立失败，则据此来确定各发起人的责任。如果设立失败由于不应归于某一发起人的情况，应按照设立协议约定的投资比例分担损失。

（2）发起人对于设立费用支出的决议。如果没有发起人决议，其他能证明各发起人同意支出费用的证据也可。

（3）原告损失的证明，即实际支出凭证或者证明。应注意公司设立前经营造成亏损的承担，未完成公司登记注册即开展经营与相关法律相悖，故不知情、不同意的发起人无需承担责任。

 

参考文献：

 

[1] 李占英：《公司法实务系列（一）——公司设立纠纷案件法律问题与诉讼操作指南》，载于中闻律师事务所微信公众号，2020.3。