基本案情

原告：孙某

被告：陶某

2000年3月，陶某与甲县金属机电公司签订一份承租开发合同，由陶某承租开发机电公司蓝天市场。2000年8月，陶某收取孙某现金3万元，由陶某立收据给孙某，收据载明：“孙某人民币3万元、40号房、凭此据订立合同”。同年8月8日，陶某与毛某合伙投资申请成立“甲有限公司”，8月11 日，公司名称经核准并刻取了公司印章，2001年7月6日，该公司经工商部门核准登记成立。同年10月17日，陶某以甲有限公司的名义与孙某签订房屋租赁合同，约定：原机电公司蓝天市场由陶某独资开发，甲方（甲有限公司）提供门面房一间（40号) ,乙方（孙某）租用15年、租金每年8000元，10年不变。协议签订后，陶某已将40号房屋交给孙某使用。2002年11月25 日，陶某就孙某交付的3万元款又立据给孙某，并加盖甲公司印章。收据载明：“收到孙某定房款叁万元整，此据不作为法庭证据，但具有拆迁补偿依据，应按原合同执行。”同日，双方协商将承租期确定为2001年12月30日。

之后，孙某向陶某索要3万元款未果而提起诉讼。

审理要览

甲县人民法院一审判决认为，该款系订约定金，为担保合同订立而设立，合同签订后，被告应当将定金返还给原告。遂判决：陶某返还孙某定金3万元。陶某对该判决不服提出上诉。甲市中级人民法院二审认为，合同约定租金每年8千元，10年不变，共租用15年。前10年不提高租金对孙某有利。从11月25日陶某给孙某收据内容看，“此据不作为法庭证据，但具有拆迁补偿依据”，说明只有发生拆迁情形才能作为证据使用。故争议的3万元系为保证合同履行而预交的款项，属于履约保证金。于是裁定，撤销一审民事判决，发回重审。

甲县人民法院重审认为，被告出具给原告的3万元收条中未对该款的性质作出明确的约定，原告主张定金依据不足。从双方当事人交款的目的、行为以及行业交易习惯上看，该款应当认定为履约保证金。原、被告合同正在履行过程中，原告主张返还该款没有法律依据。双方在租赁合同中未约定解除合同的条件，被告已经将房屋交付给原告使用，履行了合同的主要义务，合同的目的能够实现，原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。故判决：驳回原告的诉讼请求。孙某不服提出上诉，甲市中院作出判决：维持原判，并发生法律效力。孙某仍不服并申请再审，甲市中院又作出裁定，撤销上述一二审民事判决，将本案再次发回重审。

甲县人民法院再审认为，陶某在开发蓝天市场过程中，以自己和设立中公司名义收取孙某现金3万元并与其签订承租合同行为，虽然实施该行为时甲有限公司尚未领取营业执照正式成立，但其行为已得到成立后公司的认可，因此所产生的权利义务关系对双方均有约束力。由于双方在签订承租合同时没有对此前已收取的3万元进行明确约定，导致在合同履行过程中对此款性质发生争议。为此在双方没有书面约定且存在争议的情况下，原告主张该款是定金无事实依据。被告主张该款是进人市场的履约保证金证据不足，均不予采信。甲县法院认为此笔3万元款的性质既不属订约定金，也不属履约保证金，依据双方约定的交款目的，应认定为订约保证金，在租赁合同订立后该款应予返还或冲抵租金。陶某以个人和设立中公司名义收取孙某3万元款的行为是为了公司利益而实施的，该行为已得到成立后公司的认可，由此产生的法律后果陶某个人或成立后的公司均可承担相应民事责任，孙某可以选择性的向陶某个人或者成立后的公司主张权利，现孙某选定陶某个人并要求其对3万元订约保证金承担返还责任，符合相关法律规定，依法予以支持。

于是判决：被告陶某返还原告孙某3万元。陶某不服提出上诉。

甲市中院审理认为，陶某在开发蓝天市场过程中，以自己名义收取孙某现金3万元并出具了收据，该行为得到成立后公司的认可，由此产生的法律后果陶某个人或成立后的公司均可承担相应民事责任。此笔3万元款的性质为订约保证金，在租赁合同订立后该款应予返还或冲抵租金。孙某可以选择性的向陶某个人或者成立后的公司主张权利。现孙某依据2000年8月20日陶某出具给其的收据要求陶某个人对3万元款承担返还责任，依法应予支持。陶某关于收取孙某3万元款的行为是职务行为，其不应承担返还责任的上诉理由不能成立，不予采信。于2006年最终判决：驳回上诉，维持原判。

裁判解析

本案之所以五次裁判作出不同的裁判，不仅在于承办法官对陶某收取孙某3万元预付款之性质认识不一，更主要是在责任主体认定上出现了争议，即本案陶某收取孙某3万元款的行为究竟应由谁承担责任？一种观点认为，陶某收取孙某现金3万元，是以自己名义实施的行为，该行为实施时，甲公司尚未成立，因此属个人行为，应由个人承担责任；另一种观点认为，陶某虽是以自己名义收取孙某现金3万元，但从事后甲公司与孙某签订了租赁合同，及甲公司另外又给孙某出具了一张3万元收据等事实看，陶某在甲公司成立前收取孙某3万元的行为已经得到了成立后的甲公司之认可，因此该行为应视为职务行为，应由甲公司承担责任。那么对这一问题究竟该如何看待与判断，这涉及以下问题之认识与把握。

一、发起人身份之认定。应当说，任何公司之设立均必然有其发起人，没有发起人之公司是不可想象的。但是，人们又显然不能将任何推动公司设立或参与公司设立之人均视为公司发起人，毕竟发起人应当承担其相应之法律义务，对因发起公司而可能引发之责任将难以回避。因此，设定发起人之认定标准，并以此为基础明确其权利与义务，显得十分之必要。

《公司法》对于发起人并未作出明确定义，仅是在关于股份公司之相关规定中运用了“发起人”之概念表述，以至于在我国司法实践中曾一时普遍认为只有股份公司才有发起人，而有限公司似乎则没有发起人之存在。其实，就立法而言，股份公司由于其设立条件相对复杂，因而普遍存在一个明显的较长时间的设立过程，而有限公司尽管也确有其设立过程，但普遍较短，以至于设立中可能引发之问题并非突出，由此对于有限公司之发起人甚至未加提及，但这并不等于有限公司即不存在所谓之发起人，更不等于有限公司设立过程即不会引发任何纠纷与相关责任之承担。对于发起人制度如此立法之情形，其实在其他国家的公司立法中也同样存在。不过也有人认为，之所以惟独在股份公司中设发起人之理由是：股份公司不同于其他公司，章程中未确定社员（成员或股东），但是有必要设置担任实际设立业务的机构，也需要承担资本充实之责任并在设立过程中承担对第三者的损害责任之主体。同时，承担设立事项也可以赋予发起人报酬或特别利益，从这一角度考虑，发起人制度也有间接促进股份公司设立的意义。

那么，究竟怎样的主体才是发起人呢？对此，各国立法规定尽管存在一定之差异，但实质或总体而言大同小异。如美国《示范商业公司法》，第2．01 条规定：“一个或多个向州务卿递交公司章程申报注册之人，即可作为公司一个或多个之发起人。”而联邦德国《股份公司法》第28条则规定：“确定章程之股东为公司发起人。”韩国商法也将发起人定义为：“作为拟定章程并签章或署名者，并在该章程中作为发起人记载其姓名、居民身份证号和住所者。”同样，在日本，只要在公司章程上签名或者盖章的人，也即可被认定为发起人。很显然，是否签署公司章程，代表着是否加人公司社团之意愿，在公司设立之初这些愿意加人公司社团之人，即可被视为公司之发起人，这似乎成为各国认定发起人之普遍标准。而就发起人资格而言，根据我国《公司法》第93条规定之精神，似应只有法人或自然人才可以为发起人，至于自然人为发起人是否必须得有完全行为能力则未作明确。但我国台湾地区则规定无行为能力或限制行为能力人不得为发起人；而法国则规定丧失或被禁止管理或经营公司权利与职责之人，不得为发起人；日本则认为发起人可以为数人，也可以为1人，至于发起人是本国人还是外国人、是自然人还是法人、有无民事行为能力等均在所不问。

《公司法解释（三）》第1条即对发起人作出明确定义：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”理解该条文规定，首先是明确了发起人之认定标准与判断条件，即发起人无疑是履行公司设立职责之人，不仅要签署章程，而且要认购出资或股份，同时还要履行公司设立之职责，只有同时具备这样条件之人，才可被认定为公司之发起人。相比较其他国家关于发起人一般只要签署公司章程之条件规定，我国关于发起人之认定标准尽管更加严格，但显然更加符合我国之实际，更能为大多数所接受。其次，通过该条规定，不仅明确有限公司存在发起人，而且将有限公司设立时的股东全部纳人发起人范畴。这显然极其扩大了发起人之法律范畴，对于有限公司设立时的股东责任亦有着重大影响。如按照《公司法》第31条之规定，有限公司设立时的股东原本只应对公司设立时其他股东的非货币出资承担连带责任，但基于《公司法解释（三）》该条将有限公司设立时的股东统一设定为发起人之基础规定，以及之后相关条款关于发起人应当对其他股东无论是货币还是非货币出资等未履行的出资义务承担连带责任之规定，有限公司设立时的股东无疑也应对公司设立时其他股东的非货币出资承担责任，这一扩大化之解释规定，是否符合公司法之原有精神，值得商榷。

另外，在此亦有必要就发起人与认股人、公司设立时股东、股东等相关概念进行简要之比较。尽管人们经常会在公司还未正式注册登记前将有意愿投资创办公司之人称之为股东，但应当说，公司若未正式设立，则实际并没有真正意义之股东，至少并非法律意义上之合法股东，此时原则上仅有发起人。进一步区分有限公司与股份公司形态，有限公司设立时的全部股东均为发起人；而股份公司则明显存在发起人与认股人之区分，且发起人职责与认股人职责有着明显之不同，认股人实际仅是受发起人之邀请而认购公司股份之人，并不担负任何公司设立之职责。就公司设立时之股东而言，根据《公司法》，所有有限公司及发起设立形式下的股份公司，其发起人均为设立时的股东；但在美国，发起人并不必须得认购股份，故发起人亦并不一定即为公司设立时之股东。发起人、认股人、或设立时股东，随着公司之设立，同时均正式获得了公司股东之身份，但其曾为发起人以及认股人之身份事实并不会发生改变。因此，公司设立之后之股东，既有可能是后加人公司之单一股东身份之新股东，也有可能是同时兼具发起人或认股人身份之公司设立时股东，这种发起人、认股人身份在公司设立后之继续保留，将在一定情形下对他们之权利与义务产生关键影响，这在之后相关案例分析中将会进一步介绍。

二、发起人发起行为之认定。认定发起人之行为是否属于履行设立公司之发起行为，事关该行为责任之最终归属问题。很显然，并非所有发起人实施之行为均属于发起行为，那些显然属于发起人个人行为且与其设立公司毫无关联之行为，当然不属于发起行为。所谓发起人之发起行为，细加区分又可进一步划分为以下三种基本类型：

1.发起人直接以公司设立为目的之组建行为。

这些行为如签署公司章程、认购出资或股份、帮助募集公司股份与资本、参与办理公司注册登记手续、筹办与公司设立手续直接相关之其他必要事务等。对于绝大多数的公司发起人而言，其发起行为基本仅限于这一类型，尤其是对绝大多数的有限公司发起人或者所谓公司设立时之股东而言更是如此。这类发起行为引发之法律关系，基本属于发起人之间、发起人与认股人之间、以及发起人与相关行政部门之间的关系，尽管所引发的纠纷并不常见，但也并非不可能发生。如发起人之间可能会因为此类发起行为引发之费用在公司设立不能时请求分摊；也可能发生发起人与认股人之间因为公司设立不能或其他原因而请求退还认股资金的纠纷；还可能发生发起人针对工商注册登记部门提起的关于公司应否获批设立之行政纠纷等。

2.发起人为公司开业做准备之筹建行为。

即实际属于为设立后公司之营业做准备之行为。如酒店开业需要装修、加工企业需要建设厂房、销售企业需要租赁经营场所等等。原本这应当属于公司设立之后以公司名义实施之行为，但基于商业发展、商业机会以及获取商业效率等考虑，也有不少公司在尚未获准注册之前，即由其发起人代表设立中公司、甚至设立后之公司对外签约，以便尽早完成公司之筹建，确保公司早日开业、早日营业、早日获利这类发起行为则明显涉及到对外交易之法律关系，需要发起人以自己之名义或者以设立中公司之名义对外签订有关合同，并将可能引发相关民事责任。对于这一类发起行为所可能引发之民事责任之承担，实际前一案例已经进行过必要之分析与介绍，在此不再赘述。

3.发起人为设立后公司之提前营业行为。

如本案陶某之行为实际即属于这一类发起行为。对于这一类行为，也有人往往将其归于前述第二类行为之中，认为这也属于筹建公司之行为范畴，或者可笼统视为公司设立过程中发起人对外签约之行为，《公司法解释（三）》之相关规定实际也含有类似之精神。其实，发起人实施以设立公司为目的之组建行为，这无疑应属于发起人职责所在，而实施为公司开业做准备的筹建行为也可视为与发起人职责密切相关，但为设立后公司提前实施之营业行为，是否属于发起人之职责，是否可归于发起人发起行为之一类，尤其是这一类行为之效力乃至最终责任之承担，人们的确会有不同之认识与主张。应当说，原本公司尚未设立，因此，显然不得以公司名义对外营业。正如前一案例分析也曾提到，相关国家对于这类行为实际多持否定之观点。如美国《示范商业公司法（修订示范文本）》第2.04条关于公司成立前交易之责任即规定：“所有知道公司未依照本法规定成立而仍以所谓公司的名义或代表所谓公司实施交易之人，对该交易中发生的所有债务承担连带按份责任。”但是，公司设立过程中，发起人为设立后公司提前实施营业行为，现实之中实际也难以避免，更为主要的是，在发起人自身看来，提前为公司实施营业行为，同样可能是发起人之职责所在，尤其是从商业机会之现实把握而言，有可能商机稍纵即逝，因此，发起人提前以公司名义实施的营业行为亦未尝不可，甚至这类行为之责任最终也完全可以归属于设立后之公司，只要相对人认可并坚持，只要设立后公司认可与接受。

划分发起人发起行为之类型，是因为发起人之发起行为与发起人责任关系密切。就一般原理而言，发起人之发起行为原则上被视为设立中公司之机关行为，因为发起人普遍被视为设立中公司之机关代表，由代表人实施的与其履行发起职务有关的行为后果，原则上当然应由其所代表的主体最终承担，而因为设立中公司主体与设立后公司主体被视为同一主体，因此发起人发起行为之后果最终将由设立后公司承担，而当公司设立不能时，发起人发起行为引发之后果也应由全体发起人共同承担。总之，凡属于发起行为引发之后果，不能仅由发起人个人承担，因为这并非纯属其个人之行为，而是带有履行发起职责之行为。但《公司法解释（三）》实际并未完全按照以上精神进行把握，而是根据合同相对性或合同更新等原理来处理发起人发起行为所引发之相关责任，这当然也不失为一种现实纠纷之解决思路。

就发起人之发起行为与设立后公司行为之间的关系而言，或所谓是否获得合同更新之角度来判断，不外乎认可与不认可、替代与不替代两种关系。

所谓获得认可或被替代，是指设立后公司以实际行为表示、接受发起人发起行为之后果，愿意承担发起行为所引发之全部责任，而这当然更包括完全以设立后公司之名义替代原发起人与相关交易人重新签订合同，承继或更新原合同关系。所谓不认可或不被替代，实际并非完全由设立后公司单独声明即可，如果发起人之行为确实属于发起行为，或相对人亦认同属于发起行为，则设立后之公司依然难以逃脱发起行为所引发之责任。当然，发起人利用发起行为谋取私利又损害其他发起人以及设立后公司之利益，而相对人并非善意时，则发起人难逃其个人责任之追究。因此，发起人发起行为之认定与把握，可以说是处理与发起人有关纠纷之核心所在。

本案之简要评析

就本案而言，陶某之行为定性与甲公司之成立问题有密切关系，对该行为性质的认定及责任之承担，必须结合发起人发起行为之认定以及发起行为与设立后公司行为之关系加以把握。陶某作为有限公司设立时之股东，按照现行司法解释，其属于甲公司之发起人应无异议。其预先收取3万元现金并在收条中清楚表明“凭此据订立合同”，再结合甲公司成立后与孙某正式签订租赁合约之事实，该收取款项之行为属于提前为设立后公司实施营业之行为，可以属于发起人之发起行为；最为主要的是该发起行为已经获得设立后之甲公司之明确认可，新签协议即足可为证；何况，甲公司事后也再次出具了关于3万元之收据。正是基于所有这些事实，完全应当认定陶某发起人之发起行为不仅是获得设立后公司之认可，而且是已经完全为设立后公司之行为所承继替代，因此，作为发起人之陶某显然已不再是3万元收据的当事人，更不应为此承担任何之还款责任。本案应当承担还款责任之主体当然只有甲公司，如果原告孙某不变更当事人，则法院可以追加甲公司为被告。本案最终判决认为，陶某与甲公司均为责任人，原告有选择起诉对象之权利，显然是不当的。因为，法院显然不应将已经事实变更或被合法替代之合同主体，依然作为合同责任人判令承担相关责任。即便当时并未出台《公司法解释（三）》，但这一点仅从合同法原理即可作出正确判断。