排除妨害之诉概述

依据《物权法》第28条规定，司法拍卖的买受人自执行法院拍卖成交裁定生效时即取得被执行财产的所有权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号，简称《拍卖变卖规定》）第29条第二款规定，“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题》（法释〔2016〕18号，简称《网拍规定》第22条第二款规定“拍卖财产所有权自拍卖成交裁定送达买受人时转移”。

虽然买受人已取得了拍卖财产所有权，但是当执行法院不清房交付司法拍卖标的，法拍房买受人能否以占用人构成排除妨害起诉占用人呢？从法理上，所有权作为一种支配权、对世权及绝对权，买受人参加司法拍卖取得拍卖标的物的所有权，属于物权的原始取得，对房屋享有占有、使用、收益及处分的权利。因此，依据《物权法》第35条，买受人在取得所有权后，可以提起排除妨害之诉。也许多数人都是这么认为的，甚至很多法律从业者也都这么告诉笔者：“你起诉他排除妨害啊！”、“这种行为已经不止是排除妨害的问题，已经构成非法侵入住宅了！”……但司法裁判结果却不尽然。

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排除妨害不具有民事可诉性司法判例及理由

为了说明上海各基层法院裁判的普遍性，笔者在各区的裁判案例中各选了一个代表性案例（具体见附件）。梳理后发现，在过往10年的司法判例中，上海市各级人民法院裁判意见出奇地一致：法拍房交付行为属于公法行为，不具有民事可诉性。因此，房屋买受人寄希望于通过起诉房屋占用人排除妨害，比较困难。

为什么买受人无法提起排除妨害之诉，山东省滨州市中级人民法院于2017年10月19日在（2017）鲁16民终1743号民事裁定书中给出了比较充分的说理。笔者整理精简后摘录如下：

首先，执行拍卖、变卖程序中，买受人取得被执行不动产的所有权，但所有权中的占有权能受到合法限制的情形客观存在。买受人自执行法院拍卖成交裁定生效时即取得了被执行财产的所有权。民事主体以租赁合同关系为基础法律关系，请求阻止执行法院移交占有被执行的不动产，属于执行异议，应当由执行法院管辖。

其次，关于物债关系的法律规范与关于执行救济的法律规范是一般法与特别法的关系，应当优先适用特别法规定，应当优先适用执行救济法律规范的特别规定作为评价双方纠纷的依据。在有特别规定的情形下，上诉人直接援引《物权法》的一般规定主张权利，违背了前述原则，其主张依法不能成立。

再次，本案不存在请求权竞合的情形，上诉人不享有选择适用法律规范的权利。关于物债关系的法律规范与关于执行救济的法律规范是一般法与特别法的关系，是同一法律关系中的不同规定，而非分别构成不同的法律关系，上诉人无权对法律规范的适用及案件性质的确定进行选择。

最后，允许当事人提起本案诉讼将违背执行异议及执行异议之诉的管辖原则，产生无法回避的逻辑悖论。将拍卖财产实体移交给买受人是执行法院的职权，当前执行法院尚未将涉案房屋移交至上诉人，其对涉案房屋的执行尚未终结。如允许上诉人单独提起本案诉讼并作出实体裁判，则执行法院是否遵从本案判决将成为一个两难命题——若执行法院必须遵从本案判决而作出是否继续执行的决定，则实质上以本案处理了其执行争议，违背了执行异议的管辖原则；若执行法院无须遵从本案判决而是独立作出是否继续执行的决定，则本案裁判结果将受制于在先的执行程序而不具有实际执行可能，并可能造成不同法院对同一纠纷的反复裁判。

归纳山东省滨州市中级人民法院的意见，概括为：

1、执行异议应当在执行程序中解决。

2、特别法（执行异议的相关法律规定）优于一般法（物权法）。

3、同一法律关系中，买受人没有选择权，只能在执行程序中解决清房交付问题。

4、只有执行法院对执行异议享有管辖权。

因此，执行法院不清房、不交付，买受人无法通过提起排除妨害之诉解决执行问题。

值得欣慰的是，上海第一中级人民法院在(2018)沪01民终4916号案件中支持了法拍房买受人请求占用人支付房屋占用费的请求，理由是“使用买受人取得所有权的房屋不属于执行案件的处理范围”。

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排除妨害具有民事可诉性的理由

在笔者看来，把所有的房屋清退责任全部推给执行法院，值得商榷，标的物所在地的法院应当受理买受人提起的排除妨害之诉，并作出判决。理由如下：

1、据笔者观察，不清房的法拍房，多数为广义上的异地执行的案件。执行法院要想完成房屋的强制执行，通常需要协调多个部门。基于行政管辖权的原因，执行法院需要沟通协调的工作量、难度都很大。即使很多执行法院想清房交付，也存在很多实际困难。所以，一味要求由执行法院清房交付的成本极高。

排除妨害之诉通常由买受人向标的物所在地的人民法院提起诉讼，如果法院判决排除妨害成立，案外人便获得了非常明确的执行义务。如果占用人（新被执行人）拒不迁出，则构成拒不执行判决、裁定罪。

有人会认为，这是司法资源的浪费，异地执行法院请求当地执行法院协助执行不就解决问题了？不可否认，理论上是可行的，但是在实践中可能很难实现。

2、法律适用错误。从附件所列的民事法院的裁判观点来看，通说认为《拍卖变卖规定》、《网拍规定》是特别法，而《物权法》是一般法，所以适用“特别法优于一般法”的原则。但是民事法官们忽视了“上位法优于下位法”的原则。《物权法》是全国人民代表大会制定的基本法律，而《拍卖变卖规定》、《网拍规定》是最高人民法院就拍卖问题所作的司法解释，就法律位阶而言，显然《物权法》的效力高于《拍卖变卖规定》、《网拍规定》。买受人提起民事排除妨害之诉于法有据。

3、司法拍卖行为的性质定性。从附件所列的民事法院的裁判观点来看，普遍的裁判意见认为司法拍卖行为是公法行为，但是上海市一中院同时又认为，主张使用费，具有诉的利益，不属于强制执行的范畴，因此，上海市一中院的判决事实上承认了司法拍卖行为的同时具备公法性质和私法性质。更进一步，拍卖财产的清退、交付属于公法关系；但是对标的物的占有使用本身，则属于私法关系。即使买受人提起的排除妨害之诉无法全部得到支持，但是仍能得到部分支持——至少支持房屋占用费。

4、关于执行异议应当在执行程序中解决，且只有执行法院有管辖权。就目前的司法拍卖执行而言，能够挂拍的案件通常情况下都不会再存在执行异议，如果有人提出执行异议，基本不会挂拍。因此，如以该种理由解释需继续由执行法院负责清房交付工作，显然比较牵强。

因此，虽然在司法实践中，多数判决都认为清房交付是执行法院的义务，但是买受人并非无法提起排除妨害之诉。买受人可以采取哪些方式解决清房问题，笔者将继续探讨研究。

附件：