致：xx银行股份有限公司湘潭分行

就贵行如何对待湘潭县房产管理局出具的《关于进一步规范湘潭县房地产抵押申请登记工作的函》所涉问题，顾问律师依据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等，出具以下法律意见，供贵行参考。

一、咨询的主要问题            

2012年10月11日，湘潭县房产管理局向市内各金融机构出具了一份《关于进一步规范湘潭县房地产抵押申请登记工作的函》，其中第二条明确了“一次登记，土地、房屋同时抵押，信息共享”，即同一宗土地和房产不能同时办理两个抵押，贵行对此提出：1、湘潭县房产管理局《关于进一步规范湘潭县房地产抵押申请登记工作的函》是否合法？2、按照湘潭县房产管理局《关于进一步规范湘潭县房地产抵押申请登记工作的函》要求，当地大于房时存在哪些法律风险？如何操作？

二、分析意见

（一）关于湘潭县房产管理局出具的《关于进一步规范湘潭县房地产抵押申请登记工作的函》是否合法的问题。

根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，“以建筑抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第3l条规定，“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条规定，“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”，第33条规定，“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押”。从上述法律条款中可以看出，我国法律所确立的是“房随地走、地随房走”的物权原则，对房屋的抵押效力及于其占用范围内的土地使用权，对土地使用权的抵押效力及于土地上的房屋，实践中保持“房地一致”。正是由于以前我国《担保法》规定的分别登记，即房屋抵押归房产管理部门管理、土地使用权抵押归土地管理部门管理，造成登记冲突，出现“空中楼阁”，我国《物权法》第10条才规定了统一登记制度，即“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”，因此，湘潭县房产管理局“一次登记，土地、房屋同时抵押、信息共享”的规定符合我国法律规定，是合法的。

（二）当出现地大于房的情况，如何操作的问题？

本律师认为，按照我国现行法律规定，房产和地产无需同时办理抵押，因为只要办理了房产抵押或者土地使用权抵押，不影响房地产的处置和抵押债权的实现。当出现地大于房时，我们认为只能按照抵押权的大小和设定抵押的程序是否方便选择是以土地使用权设定抵押还是以房产设定抵押？如果房产价值与抵押金额相当建议选择房产抵押。因为即便地大于房，如果选择以土地使用权设定抵押，根据《中华人民共和国物权法》第二百条规定，“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”，虽然贵行在实现抵押权时，可以将新增的房屋与土地使用权一并处分，但新增房屋不属于抵押财产，贵行无权优先受偿，新增房屋必然降低的所抵押土地使用权的价值。

三、律师结论

湘潭县房产管理局出具的《关于进一步规范湘潭县房地产抵押申请登记工作的函》符合我国法律规定，合法有效，贵行在设立抵押权时，可以向房产管理局或者国土资源局申请办理，不需要重复办理抵押手续。