2012·维权钟摆：女职工“三期”该如何维权？

2012/12/24 中工网

    编者按：在职场中不论男职工还是女职工都会遇到结婚生子的喜事，但是对女职工来说喜事可能会变成一件麻烦事，因为会因为结婚生子导致丢掉饭碗。虽然《劳动法》、《女职工特殊保护条例》等相关法律对女职工劳动保护做出严格规定，但是仍有一些单位要以身试法，做出一些违法规定的事。那么，让我们看看女职工在工作中，在孕期、哺乳期都有哪些保护和规定。

    怀孕vs解约——

    职工应聘不知怀孕 单位不得解约

    案例：尹某在应聘填写《应聘人员信息表》时，在“婚否”一栏内填写“否”，并特别说明：如有不实，愿意接受公司单方面无条件解聘处理。2011年2月，双方签订了《劳动合同》。2011年5月，尹某登记结婚，8月20日，经诊断，怀孕23周。8月31日，公司出具《通知》，表示尹某向公司填写的信息属于虚假内容，属于欺诈，使公司在不真实意思表示的情况下与其签订了劳动合同，根据《劳动合同法》的规定，合同无效，据此，劳动关系不成立。

    法律人士认为，尹某在应聘时确属未婚，且系怀孕初期，有可能由于某种原因没有发现，所以，不能认定尹某存在欺诈行为。同时作为一名妇女，生儿育女系自身的一项自然及法律权利，法律应予充分保护。用人单位一旦与劳动者确立劳动关系，不管其何时怀孕，用人单位都有义务为怀孕者提供产假，支付产假期间的工资，并支付相应的生育保险待遇。

    员工隐瞒怀孕事实应聘 单位不得以此为由解约
    案例：王女士应聘一家公司的会计职位，经过面试之后，公司决定录用她，让她填一份录用表，录用表中有一栏要求写明“是否怀孕”。当时王女士已经怀孕，因担心公司会因为自己怀孕而不录用自己，便在表上填写了“未孕”。在试用期内，公司发现王女士已经怀孕，便与其解除了劳动合同。

    评析：法律人士表示，试用期内如果员工被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。可是，本案中公司并未证明王女士不符合录用条件，仅仅是因为员工怀孕就要将其辞退，其行为实际上是限制了怀孕妇女获得劳动的权利，属违法行为。 

    孕期职工试用期结束 单位不得以此为由解约

    案例：张女士在某公司上班，去年11月28日入职当天就与单位签订了劳动合同，约定试用期为4个月。当时，张女士已怀孕4个月。今年3月9日，张女士到医院孕检时，医生说她身体状况不太好，最好卧床休息。3月12日，张女士拿着医院证明去公司请假，公司没同意，说让她先等等。谁知没过几天，公司竟通知说她试用期不合格，要求她离职。

　　解析：劳动合同没到期，单位不能随意解除劳动合同。“如果是员工工作出现失误，单位要进行举证。对于员工工作中哪些内容失误，给单位造成多大损失等，单位都要出具详细证明。”单位可以根据损失酌情扣发失误员工工资，但不能随意解除合同。如果确实需要解除合同，单位不但不能扣发工资，还需给员工一定经济补偿。对于孕期的女职工，单位需要按规定安排产假。而张女士目前还没有到申请产假的时间，按普通事假病假要求，一般有医院证明就可以了。“在劳动合同未到期时，如果员工发现单位规定不合理，或是没有各种保险，可以自愿解除劳动合同。但若因为工作失误，试用期结束时单位要求解除合同是不合理的。”张女士可以到劳动部门申请仲裁。

    怀孕vs调岗——

    对怀孕有影响 女职工可要求调岗
    案例：李某系高唐县某纺织厂女工，2007年5月，双方依法签订了3年的劳动合同，合同约定李某为织布车间的挡车工，月工资1500元。2009年4月份，李某被确诊已怀孕2个月，并有先兆流产的迹象，李某持县医院证明找到厂方负责人，以挡车工作对怀孕有影响为由，要求调换工作岗位。厂方负责人认为：李某的工作岗位符合国家安全生产规定，不会对其怀孕产生影响，并且纺织行业女职工较多无法照顾，表示不予调换其岗位。

    评析：根据《女职工劳动保护规定》第7条：“女职工在怀孕期间，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，不得在正常劳动日以外延长劳动时间；对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或者安排其他劳动”进行调解，最终，厂方同意为李某调换工作岗位。

    孕期变岗位 双方需协商
    案例：孟女士于2005年1月开始在某大型企业工作，通过近5年的打拼，2010年初升职为销售主管。根据双方签订的劳动合同约定，孟女士的工资标准为每月8000元。2010年8月，孟女士怀孕，企业认为孟女士怀孕后的形象不再适宜从事销售工作，故于2010年11月起，以孟女士不能胜任工作为由，单方对其进行了岗位调换，安排孟女士从事内部文秘工作，并将其工资降低为3500元。

    评析：《女职工劳动保护规定》中明确要求，女职工在怀孕期间，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，不得在正常劳动日以外延长劳动时间；对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或安排其他劳动。此外，《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容；变更劳动合同，应当采用书面形式。孟女士所在企业，一没有任何证据证明孟女士不能胜任原工作岗位，二又未与孟女士协商一致，即单方变更了孟女士的工作岗位，这显然是违反法律规定的。法院遂判令企业支付孟女士因岗位调换产生的工资差额。 

    产假——

    女职工自愿流产 也享产假待遇

　　案例：怀孕不久的何女士因为身体不适要长期服药，不得已进行了人工流产手术。手术后，何女士认为人工流产手术对自己身体伤害很大，故向公司申请三个月的产假。而公司认为何女士属于自行终止妊娠，不应享受产假待遇。双方协商未果。

　　评析：《女职工劳动保护规定》第8条对于女职工流产的休假期间进行了原则性规定，即女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。另外，该规定相关细则规定，女职工怀孕不满4个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予15天至30天的产假；怀孕满4个月以上流产者，给予42天产假。产假期间，工资照发。由此可见，案件中何女士并不能主张3个月的产假，而其所在公司则应当按照医务部门的证明给予何女士产假，工资应当照常发放。

　　多地晚育奖励假不同 适用用人单位政策

　　案例：夏女士的户籍地是河南，在北京某公司驻山东办事处工作。经医院检查，夏女士的预产期在今年国庆节前后，由于是晚育，可以享受晚育假期。由于河南、北京、山东对晚育奖励假不同，同时赶上与法定假期重合，使夏女士很困惑。夏女士想知道：一、应当享受三地中哪个省市的晚育奖励假标准？二、产假与国庆法定假期重合是否会相互冲抵？三、如果放弃部分产假，工资如何支付？

　　评析：首先，根据2012年国务院公布施行的《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号），女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。以上规定是对于非晚育职工而言的，对于晚育职工增加假期，国家没有统一的规定。各地为了鼓励女职工晚育，都制定了相应的奖励办法，假期的长短也是千差万别。其中，山东省规定，晚育的增加产假60天；北京晚育奖励假是30天。

    女职工产假期间的生育津贴由用人单位支付

    问：济宁读者戴某问：女职工产假期间的生育津贴由谁支付？

　　答：《女职工劳动保护特别规定》规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。

    产假期间单位不可降低女职工基本工资

    案例：峨嵋读者陈女士来电话咨询：本人曾就职于酒店，2005年来酒店任职行政管家。每年过年都是我留守在酒店值班。今年我41岁了，为了酒店的工作我的个人问题一直拖到2008年才完婚，去年2月我怀孕了，在我怀孕9个月期间，酒店仍然安排我晚上值班，也未曾减轻我的工作任务。在生小孩休产假期间，酒店只发给我不到原来工资的20%，产假时间仅为45天时间。因为我休假超过了45天时间，单位将我的职位由他人取代，酒店如此做法使我身心都受到打击。请问：在产假期间单位可以降低女职工工资吗？

    评析：四川广力律师事务所刘东律师：根据《女职工劳动保护规定》第4条的规定，用人单位不得在女职工“三期”（即怀孕期、产假、哺乳期）内降低其基本工资，或者解除劳动合同。《企业职工生育保险试行办法》第5条规定，女职工生育按照法律、法规的规定享受产假。产假期间的生育生活津贴按照相关规定计发。而对于其工资待遇的规定，2011年7月1日实施的《社会保险法》第56条规定：“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”即女职工生育期间领取的生育津贴标准与企业上年度月平均工资标准挂钩。《社会保险法》在明确了生育津贴标准的情况下，事实上也明确了女职工产假待遇的问题女职工产假期间的工资待遇即生育津贴。《劳动法》第50条和《工资支付暂行规定》第15条都规定，不得克扣和无故拖欠劳动者工资。陈女士所属的单位只给她本人45天时间的产假假期，比法律规定少了一半时间，工资按以前工资的20%进行支付，这种做法损害了陈女士的合法权益。[详细]

    哺乳期——

    哺乳期女职工不能安排夜班
　　案例：张女士休完产假上班后,所在公司安排她正常倒班。由于离家较远所以晚上不能回家喂奶,她跟领导反映了几次,领导一直没有给调整。

　　评析：《劳动法》第63条规定,不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。刘女士所在的公司在其哺乳期间就安排正常倒班的行为,显然是与《劳动法》相悖的。

    休了哺乳假 单位不可擅自免除带薪年假

    案例：张某为上海某证券有限公司员工，担任客户专员工作，其与公司签订了一份为期三年的劳动合同，合同期限为2009年1月至2011年12月。2010年3月，张某怀孕后顺利生育，并休了90天产假。产假结束后，张某因女儿需要照顾，又向公司申请了6个半月的哺乳假，公司也批准了其休哺乳假的请求。2011年8月，张某哺乳假结束，回公司正常上班。2011年公司并未安排其休假，公司表示2011年张某大部分时间都在休产假和哺乳假，故不再享受带薪年休假的待遇。张某对公司的回复表示不满。

    评析：劳动争议仲裁委员会经审理后认为，国家法律法规并无明文规定，女职工享受了哺乳假待遇之后，用人单位可免除给予其带薪年休假待遇，故最终裁定，用人单位应按照张某日工资收入的300%支付其应休未休的带薪年休假工资。

    女职工休了哺乳假之后，是否还能享受带薪年休假？对此，现有的法律法规并没有明确规定。本案中用人单位因为张某在一年中有大半年时间都在休假，因而认为张某不能再享受带薪年休假，显然缺乏相关的法律依据。《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”也就是说在《职工带薪年休假条例》中，哺乳假未被列入带薪年休假的免除范围，因此用人单位不可擅自认为哺乳假与带薪年休假可以抵充，并剥夺员工带薪年休假的权利。

    生育保险——

    员工未签订合同 仍可享生育保险

　　案例：王某进入某公司工作后,双方未签订劳动合同。前不久,王某向公司请产假四个月,得到准许。但公司只支付了第一个月的工资,并以抵消王某从公司的借款为由未发放王某余下三个月的工资,且未报销其怀孕、分娩的医疗费用。

　　评析：法律人士认为,王某与公司虽未签订劳动合同,但双方之间已形成事实劳动关系,双方的权利义务受劳动法律规范的调整。依据相关法律法规规定,劳动者在法定休假日工作的,用人单位应当依法支付工资。工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等。劳动者生育或者实施计划生育手术依法享有休假期间,用人单位应当支付其工资。其中,工资数额劳动合同、集体合同均未约定的,按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。综上可知,在王某休产假期间,其所在的公司应当依照其之前的月工资收入按月支付其工资,不得随意克扣。

    职工下岗仍可享受生育保险
　　案例：张某是某服装厂的员工，2010年6月作为工厂的富余人员下岗，2011年1月生小孩后一直未上岗。张某下岗后，该服装厂每月发给她生活费670元。张某向服装厂提出自己生育期间应享受产假待遇，要求厂里报销生育期间的有关费用和发放生育期间的工资。此后，服装厂只报销了她的有关医疗费用，对其领取产假期间生育工资的要求却予以拒绝。

　　评析：法律人士认为，张某虽已下岗，但其仍然有权享受生育保险待遇。对于下岗女工在生育保险上的待遇应当按照1993年4月20日《国有企业富余职工安置规定》进行处理。具体而言，企业可以对职工实行有限期的放假，职工放假期间，由企业发给生活费，孕期或哺乳期的女职工，经本人申请，企业可以给予不超过两年的假期，放假期间发给生活费，假期内含产假的，产假期间应按照国家规定发给工资。[详细]