《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）经国务院第67次常务会议通过，自2003年3月1日起施行。“无照经营”作为工商行政管理部门，特别是处于监管执法第一线的基层工商所所遇到的数量最大、分布最广、形式最多、最为常见的一种违法违规行为，长期以来，由于种种原因，尤其是法律法规滞后的原因，难以得到有效遏制，一直是工商部门监管的重点和难点。《办法》的出台实施，一方面较好地解决了“管什么”、“谁来管”、“怎么管”的问题，具有较强的针对性和实际操作性，无疑为进一步整顿和规范市场经济秩序提供了强大的法律武器，极大地鼓舞了广大基层工商干部的执法热情；另一方面，法规简洁的22条背后蕴含着众多政策、法律关系，简洁而不简单，对同志们提出了更高、更严的行政执法要求。笔者认为，在实际办案过程中，要正确执行和适用《办法》，必须着重把握定性、证据、处理、程序四个关键，做到定性准确、证据确凿、处理恰当、程序合法。

 

　　一、把好定性关，做到定性准确。

　　“无照经营”这一法律概念，以往一般是指“未经工商行政管理机关核准登记，擅自从事经营活动的行为”，散见于《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则》、《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业法》、《个人独资企业登记管理办法》、《私营企业暂行条例施行办法》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等登记管理法律、法规及规章中，基本以经营者的组织形式、经济性质等定性量罚，且处罚标准差别较大。而在执法实践中，由于“无照经营”者未经工商行政管理机关核准登记发照，其组织形式、经济性质等往往难以认定，这就给给定性量罚带来了许多麻烦。

　　《办法》则较为合理而巧妙地解决了定性问题。首先，《办法》划出了“无照经营”的外延，《办法》第二条规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营”；其次，《办法》第四条界定了“无照经营”内涵的五种形式：

　　无证无照：应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

　　纯粹无照：无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

　　有证无照：已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

　　执照失效：已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；

　　无证有照：超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

　　由此，在执法实践中，应以该单位或个人是否违反法律、法规的规定（不包括规章），从事“无证无照”、“纯粹无照”、“有证无照”、“执照失效”、“无证有照”等五种形式的无照经营予以定性，特别还应注意“无证有照”这一超范围经营的特殊情况。

 

　　二、把好证据关，做到证据确凿。

　　由于“无照经营”隐蔽性大、流动性强，易反复的特点，对其调查取证，特别是对“无照经营”正在进行时的现场调查取证，自然成为及时、顺利查处该类案件的主要环节。对此，《办法》第九条给予工商行政管理部门较大的执法权限，规定县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；进入无照经营场所实施现场检查；查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物。在执法实践中，一般可遵循以下几个主要调查取证步骤，根据具体情况，分工协作，各负其责，有条不紊地进行：

　　“一进”：进入无照经营场所，出示执法证件；

　　“二看”：实施现场检查，制作现场检查笔录；

　　“三问”：向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况，制作询问笔录；

　　“四查”：查阅、复制与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；

　　“五扣”：查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料、专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物。（须经主要负责人批准，并当场交付查封、扣押决定书和查封、扣押财物及资料清单）。

　　《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第十八条规定：办案机关对案件进行调查，应当收集书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等7类证据。应当引起高度重视的是，2002年10月1日起，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》开始施行，对各类证据都提出了详细、具体的要求：

　　书证应当符合下列要求：

　　（一）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；

　　（二）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；

　　（三）提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；

　　（四）被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。

　　物证应当符合下列要求：

　　（一）提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；

　　（二）原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。

　　计算机数据或者视听资料类证据应当符合下列要求：

　　（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；

　　（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；

　　（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

　　证人证言应当符合下列要求：

　　（一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；

　　（二）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；

　　（三）注明出具日期；

　　（四）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

　　鉴定结论应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。

　　现场笔录应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。

　　因此，办案收集的证据，特别是出现在案卷中的证据，必须达到规定的要求，否则就可能是无效的证据。

 

　　三、把好处理关，做到处理恰当。

　　《办法》第九条提供了较充分的查处职权，如：责令停止相关经营活动；查封、扣押与无照经营行为有关的资料、财物；查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。第十四条规定了5种具体处罚方式及幅度：依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。为保证《办法》第九条、第十四条的顺利执行，第十五条就为无照经营者提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的情况、第十六条就当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的情况，分别作出了相应处罚规定。对上述实质性条款的出台，基层执法同志普遍表示查处手段强硬了、力度加大了，大有“今日长缨在手，何时缚住苍龙？”之感。但是，查处无照经营犹如医生治病，需要对症下药，《办法》这一剂药方，体现了辩证的处理思想，需要同志们仔细品味、揣摩：

　　（一）、充分体现刚柔相济、宽严适度的分类监管精神。《办法》第八条、第十四条的规定，体现了《行政处罚法》“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”、“坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”的原则，在执法实践中，首先，在任何情况下，对任何人的无照经营行为都应依法禁止；其二，分别情况，区分对待。对于下岗失业人员或者无重大危害的一般性无照经营行为，经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营，可不予处罚或从轻处罚。对规模较大且社会危害严重、危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源等5种情况，严格从重处罚。

　　（二）、特别注意法律法规的转致。“转致”即各种适用法律法规的转移。《办法》涉及到的“转致”情况有：

　　1、案件定性转致。《办法》第四条规定了无照经营的五种情况，但不能直接作为案件定性和处罚的依据，必须依据《办法》第二条转致相关法律、法规；　

　　2、处罚主体转致。《办法》第十四条规定：“触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”，因此，对涉嫌构成犯罪案件，必须依照《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》移送公安机关；

　　3、具体处罚转致。《办法》第十四条第二款作了明确规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”如对“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义”、“未依法领取营业执照，而以合伙企业名义从事经营活动”、“未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动”等案件，应分别转致《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》处罚。

　　（三）还应注意法律法规的竟合。无照经营往往与其他违法违规行为相结合，如无照经营劣质商品，就可能同时违反了《办法》、《投机倒把行政处罚暂行条例》、《产品质量法》等有关规定，一种违法行为同时违反了多部法律、法规。对无照经营行为的法律法规竞合，应综合考虑主观故意、事实情节、主要手段、违法后果等，确定违法行为的本质，准确定性处理。

 

　　四、把好程序关，做到程序合法。

　　长期以来，基层工商人员执法办案普遍存在“重实体，轻程序”的倾向，认为只要使用法律法规准确，程序问题不必太较真。《行政处罚法》明确规定：“行政处罚必须依法定程序实施”、“不遵守法定程序的，行政处罚无效”。在相当多的行政诉讼案件中，工商机关败诉都败在程序上。《办法》是一部注重执法程序的法规，无照经营类案件是基层工商所查处数量最大、最为常见的，因此，认真学习领会《办法》，在实践中严格依照法定程序操作，对迅速提高基层工商执法办案水平，可起到举一反三、以点带面之功。

　　首先，树立程序优先意识。程序的公正是实体公正、保障当事人合法权益、正确认定违法事实、避免行政权力滥用的的前提和保证，也是正确贯彻执行《办法》，查处取缔无照经营，提高执法水平和办案质量的保证。

　　其次，遵守办案程序流程。依照《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》，一般办案流程可简单梳理归纳为：发现案源→初步核实→申请立案→调查取证→制作案件调查报告、草拟处罚决定书→案件核审→告知当事人→听取当事人意见（或举行听证）→批准处罚决定→送达当事人。办案流程化管理可使基层执法少犯错误、少走弯路，应该进一步细化完善，成为一项基本管理制度。

　　第三，准确把握程序关键点。如：行政处罚、复议、诉讼和行政强制措施的管辖及时效限制，告知和送达类型、方式、时效，涉嫌犯罪案件移送的的界限标准，当事人的权利等，在具体执行操作时，均须准确把握。

　　第四，案件文书要完备合法。案件文书的完备合法是程序合法的具体体现。因此，必须认真学习《工商行政管理机关行政处罚文书》，熟练掌握处罚类专用文书、复议类专用文书、赔偿类专用文书、通用类文书的基本格式、内容、制作要求等。

　　查处取缔无照经营是一项长期、复杂的行政执法工作，《办法》在赋予工商部门执法手段、权限的同时，也提出了更严格的监管责任，规定了严肃的法律责任，每一位工商行政管理人员都应牢记使命，忠于职守，学好、用好《办法》，认真做好查处取缔无照经营这一重要工作。