《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）的颁布实施对维护社会主义市场经济秩序，促进公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益具有重大意义，同时以行政法规的形式进一步赋予了工商行政管理机关查处无照经营行为的职责及权限，笔者结合工商行政执法实践对《办法》的具体适用谈谈自己的一些看法。

　　一、《办法》法律适用的特点

　　（一）查封、扣押的范围问题

　　《办法》第九条第五项规定：“查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物”。虽然赋予工商行政管理机关查封、扣押的职权，但所指财物是否包括现金，没有明确界定，但在行政执法实践中经常采取扣押涉嫌无照经营的当事人的现金。笔者认为在立法上没有明确界定的情况下，尽可能扣押从事无照经营活动的工具、设备、商品等，既可作为证据使用，同时又具有一定的财产价值。对于的确属当事人从事无照经营活动的现金，又无其他可供扣押的涉案物品情况下，为保证行政处罚案件的执行，对当事人慎重采用扣留现金的强制措施；在查处无照经营案件中，对于当事人自愿交纳保证金或者暂扣款的，办案机构应附具书面情况说明并由当事人签字确认，办案机构向当事人出具相关票据应慎重选用票据种类，准确书写。

　　（二）强制措施的程序问题

　　1、工商行政管理机关实施查封、扣押的期限不得超过15日，案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。因此各级工商行政管理机关应严格遵守该程序性规定，采用查封、扣押的强制措施应当依法进行，特别是基层工商所在查处无照经营案件中尤其注意。

　　2、工商行政管理机关应当在查封、扣押期间做出处理决定。逾期未做出处理决定的，视为解除查封、扣押。笔者认为“做出处理决定”应从广义上理解，包括行政处罚决定。采取查封、扣押的强制措施如违反法定程序虽不影响该无照经营案件的定性及处罚，但可能导致行政赔偿，更重要的是如不在查封、扣押期间做出处理决定（提请注意该法规的法律用语是“应当”在查封扣押期间做出行政处罚决定）则可能构成实质上的违反法定程序，导致行政处罚无效。有办案人员提出在查封、扣押期间对当事人做出行政处罚告知书，当事人依法提出听证，又实际举行了听证，则该期间应当扣除，顺延计算处理时限。笔者认为在现有法律、法规、规章及相关法律性文件没有明确规定下，办案机构应当严格按法定程序处理。立法上基于这样规定，笔者认为立法机关有两种考虑：一是查封、扣押作为强制措施是对行政相对人的财产使用权限制或使其暂时丧失使用权，作为行政管理关系中的行政管理相对人是居于弱势地位，若有权的机关滥用强制措施或采用不当就必然损害当事人的合法权益，因此从立法上严格限定；二是为了提高行政效率，促使有关的行政主体依法行政，及时查处无照经营违法案件。

　　3、工商行政管理部门对无照经营场所检查涉及民宅时，应当请公安机关配合工作，避免发生意外情况。

　　4、查封的无照经营场所内与无照经营有关的物品应当一并查封或扣押，无关的物品应当通知当事人取出，但拒绝取出的，在制作财物清单时当事人又拒绝签字确认的，如何处理？建议邀请当事人所在地的基层组织、派出所或无利害关系方见证；同时应注意无关的物品是否属鲜活商品、易燃易爆等物品。例如涉及危险物品应当与有关部门及时取得联系，妥善处置；当事人拒不取出鲜活商品的，可经法定评估机构评估物品价值后，变价处理，变价款交公证部门提存。

　　（三）非法所得的计算问题

　　查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法，按国家工商行政管理总局关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复（工商公字（1994）第355号）执行。对难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，可以办案机构确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据。

　　（四）建立取缔无照经营的预警机制

　　根据行政处罚法处罚与教育相结合的原则，结合执法实践，有必要建立适当的预警机制。对于情节轻微的一般性无照经营，实行先行告诫。《办法》中对此有明确规定，对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。因此，对下岗失业人员违反《办法》第四条第（二）、（四）项规定的一般性无照经营行为，且经营期限在三个月内的，建议责令限期改正，逾期不改正的予以处罚。

　　二、《办法》法律适用的难点

　　（一）法律转致对执法者素质提出更高的要求

　　各种适用法律的转移就是“转致”，就出现了一个“转致”的法理概念。转致本是涉外法律关系的一个概念，又称“二级反致”即，甲国法院根据本国冲突规范应适用乙国法，而乙国冲突规范规定应适用丙国法，因此甲国法院就依据丙国的实体法审理该案件。故转致是三个国家之间，最后适用第三国法律。随着相关法律、法规以及规章的不断出台，调整的范围越来越复杂，相互转致的情况也越来越多。转致包括监督主体转致、处罚主体转致、监督依据转致、处罚依据转致等。第一种情况是有些法律法规具有明确的转致指引，这种转致是最好处理的，但关键是执法者需要知道有这部法。第二种情况是法律法规有转致要求，但是没有明确的指引。例如《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定的规定。”这是当前我国大多数法律法规的立法技术。第三种情况是法律法规没有明确的转致要求，但从法理上看还是需要转致。还有第四种情况，就是依据一个法律需要转致出去，但依据一定的条件又需要转回本法，个人认为，对一般无照经营情况应当转致到其他法，同时优先适用上位法，而严重的无照经营，又需要转回《办法》。

　　查处无照经营案件应特别注意《办法》中关于法律法规转致适用的规定。一是执法主体转致。《办法》第十四条第一款规定，对于无照经营行为，触犯刑律的，依法追究刑事责任。二是案件定性转致。对涉嫌无照经营的，初步判定可以依据《办法》第四条五种情况进行，但是第四条不能作为案件定性和处罚的依据。必须依据该办法第二条转致相关法律。例如《办法》第四条第一款第（一）项：“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”。这个“应当依法”根据《办法》第二条规定就是依据有关的法律、法规。这就是案件定性依据的转致。三是具体处罚转致。在《办法》颁布实施前，对无照经营者，工商行政管理机关在行政执法实践中是视情节轻重和违法主体，依据《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《四川省个体工商户条例》、《私营企业暂行条例》等相关法律、法规及规章予以处罚。《办法》颁布实施后，第十四条规定：“对无照经营行为的处罚，法律法规另有规定的，从其规定。”笔者认为该条规定有转致要求，由于没有明确的指引，为执法人员带来了要求有较高的法律素质和寻找相关法律法规的困难，可能导致各级工商行政管理机关查处同一类型无照经营案件适用法律、法规的依据不统一，使《办法》失去了应有的立法本意，使其只成为工商行政管理机关查处无照经营案件行使查封、扣押强制措施的主要表现形式。

　　（二）“依法取缔”的法律界定存在分歧

　　“依法取缔”是一种制止性措施，还是《行政处罚法》第八条第七项所指的“法律、行政法规规定的其它行政处罚”？条例并未作出明确的规定，执法人员在理解上也存在分歧。由于法律界定不明确，其程序规范的适用也存在不确定性。

　　（三）对妨碍行政强制措施行为实施处罚是否应立案

　　对当事人在被查处期间擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的行为做出处罚决定，是否需另行立案《办法》未做出规定。笔者认为应当立案，与对当事人的无照经营行为一并做出处罚，但不宜单独就此行为未经立案做出处罚决定。因为在《办法》没有规定的情况下，应当执行《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》中关于行政处罚的程序性规定。

　　三、《办法》处罚辐度问题

　　《办法》从立法上有三个处罚幅度，但立法上没有明确界定，有权解释的机关又未做出法定解释，使各级工商行政机关在认定上有可能产生偏差，行使自由裁量权时有可能出现显失公正，适用处罚幅度不当，在操作上也不是很好把握，执法实践中主要是发挥办案机构的主观能动性。第一个处罚幅度（尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款）如何衡量没有明确规定。建议结合非法经营额、非法经营持续时间长短等因素考虑。第二个处罚幅度（2万元——20万元）对于什么是规模较大，社会危害严重没有明确界定，是否应经有关部门予以书面认定？对两者是否具备一个条件即可处罚还是两个条件都必须具备才能作出处罚？建议不仅考虑非法经营额、经营面积、从业人员数等情况，还应结合从事无照经营的行业或项目是否涉及公共安全、环保、人体健康、财产安全；是否属国家限制经营的、市场准入限制、应当取得前置审批等因素综合判定。同样的第三个处罚幅度（5万元—50万元）对什么属危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源情形，立法上也没有明确界定。笔者认为“危害人体健康”的认定必须是现实存在，不能凭办案机关主观推测，设想或认为足以造成人体健康等来衡量；“存在重大安全隐患”只是针对无照经营场所而言，例如某无照经营娱乐场所，没有消防通道或消防设施、装修材料采用易燃物质等；“威胁公共安全” 的认定，例如某无照运输经营业主投入使用的客运汽车是拼装车或报废车；“破坏环境资源”的认定，例如无照经营的造纸厂向河流排放大量的废渣、废水等。

　　根据有关规定，凡属行政法规条文本身需要进一步明确界定或作补充规定的问题由国务院做出解释，凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，由有关行政主管部门负责解释，例如国家工商总局；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。因此笔者呼吁相关配套法律性文件尽快制定实施，切实解决各级工商行政管理机关查处无照经营案件中遇到的具体问题。