非全日制用工专题（二）

   六、非全日制用工劳动合同的内容

   《劳动合同法》与劳动与社会保障部《意见》对非全日制用工劳动合同的内容均作了具体的规定。根据《意见》第一条以及《劳动合同法》第十七条规定可知，非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款。但非全日制用工同全日制用工相比，劳动合同的内容有如下的不同点：

    1、不得约定试用期

    非全日制用工双方当事人不得约定试用期。《意见》明确规定非全日制劳动合同不得约定试用期。《劳动合同法》第七十条也作出了同样的规定，非全日制用工不得约定试用期。以法律的形式首次明确提出非全日制劳动不得约定试用期，在非全日制用工的试用期问题上最大限度地维护了劳动者的权益。

    2、任何一方随时可以通知对方终止用工

    双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。《劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。这里的“随时通知”法律并未规定书面形式还是口头形式，从举证角度出发，建议采用书面形式。本条针对非全日制劳动，对劳动合同的解除和终止做出了突破性的规定。因为非全日制用工的突出特点就是它的灵活性，规定过多会限制这一用工形式的发展。为了更好地利用非全日制用工的灵活性，从而促进就业，促进劳动力资源的优化配置，劳动合同法对非全日制用工的终止做出了比全日制用工更为宽松的规定。

    3、终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。在非全日制用工中，所有解除劳动合同行为，不管是出于什么原因，不管用人单位或者劳动者是否有过错，用人单位都不向劳动者支付经济补偿。

    4、应当执行最低小时工资标准非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

    北京市规定用人单位克扣或者无故拖欠非全日制从业人员工资的，除全额支付非全日制从业人员工资外，还应加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

    5、劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。

   七、非全日制用工的社会保险

    劳动与社会保障部《意见》对非全日制用工的基本养老、医疗、工伤等社会保险作了明确的规定，具体如下：

    （一）非全日制用工的基本养老保险

    1、劳动与社会保障部《意见》第10条：从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。

    由于非全日制用工可建立多重劳动关系从事，非全日制用工的劳动者可与一个或一个以上用人单位订立劳动合同。因此，根据《中华人民共和国劳动法》和《劳动合同法》的规定，这些招聘非全日制用工的用人单位都应为其缴纳基本养老保险，但在实践中，用人单位均在社保机构为其参保缴纳养老保险不现实，因此，规定其原则上参照个体工商户的参保办法执行。

    （二）非全日制用工的基本医疗保险

    劳动与社会保障部《意见》第11条：从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。

    （三）非全日制用工的工伤保险

    劳动与社会保障部《意见》第12条：用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5－10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。

    本案的焦点不是赵某是否有权要求认定为工伤，而是赵某认定为工伤后工伤待遇的承担问题。一般来讲，工伤待遇的承担则因是否缴纳工伤保险费和是否属于工伤保险的范围而有所不同。首先对于属于工伤保险制度覆盖范围且缴纳工伤保险费的由工伤保险基金和用人单位依法各自承担。其次对于属于工伤保险制度覆盖范围应当缴纳而未缴纳工伤保险费的，则依据《条例》第60条的规定，由该用人单位按照《条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第三是对于不属于工伤保险覆盖范围的工伤，由用人单位承担。

    本案中，劳动者没有参加工伤保险而没有参加工伤保险的责任在劳动者自己.因为用人单位已经将包括工伤保险费在内的社会保险费用和工资一起支付给劳动者了，而劳动者没有参保。这种情况下工伤待遇的承担就存在争议了。

    对于非全日制用工社会保险费的缴纳，根据《意见》的规定用人单位承担的基本养老保险费和基本医疗保险费可以包含在非全日制用工支付的小时工资内，同时小时工资确定也考虑了劳动者个人应承担的社会保险费因此，基本养老保险和基本医疗保险的参保和缴费义务由劳动者本人负责。如果劳动者不参加社会保险，不履行缴费义务由此导致的法律后果应当由劳动者承担。而对于工伤保险《意见》中虽然规定非全日制用工的工伤保险由用人单位缴纳，但是上海市对此有不同规定。上海市劳动保障局、上海市医疗保险局《关于本市非全日制就业的若干问题的通知》(沪劳保就发[2003]29号)规定：“非全日制劳动者与用人单位建立劳动关系后应凭《劳动手册》到本人户籍所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记。”“非全日制劳动者的社会保险缴费由其自行缴入社会保险缴费卡。”而此处所称的社会保险是包括工伤保险在内的。对于上述规定，在2004年7月1日起施行的《上海市工伤保险实施办法》(上海市政府令第29号，以下简称《上海市实施办法》)得到了确认。该实施办法第50条规定：“招用非全日制从业人员的用人单位应当将应缴纳的工伤保险费在劳动报酬中支付给个人，由其本人按照本办法规定的工伤保险费缴费基数和费率自行缴费。”由此，在上海，结合非全日制工资支付的规定，用人单位应当将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者应当自行缴费，缴纳工伤保险费的责任已经从用人单位过渡到劳动者。

    就本案而言发生在上海适用上海市的规定。因此赵某属于因工死亡，应当享受工伤待遇。但由于用人单位已经将工伤保险费支付给赵某，赵某却未按规定办理非全日制社会保险缴费，因此，本应当由工伤保险基金承担范围内的工伤待遇现应由赵某本人承担。牛奶公司则还应当承担本应当由用人单位承担的工伤待遇，比如：停工留薪期、工伤致残的一次性工伤医疗补助金伤残就业补助金等。现因赵某属于因工死亡以上待遇没有发生，因此赵某不能享受。

    八、非全日制用工的工资支付

    《劳动合同法》与劳动与社会保障部《意见》对非全日制用工的工资支付均作出了明确规定。

    （一）工资支付标准

    《劳动合同法》第72条规定：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

    《意见》第8条规定：非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费)；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。

    （二）工资支付时间

    《意见》第9条规定：非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。

    《劳动合同法》第72条规定：非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

    九、非全日制用工的加班

    《劳动合同法》和《意见》均没有对非全日制用工劳动者的加班有明确的规定。原则上讲，非全日制用工是不存在加班的。如果某一天工作超过4小时只要每周工作时间累计不超过24小时就不算超过法定的非全日制工时限制，而认定是否属于非全日制用工的控制重点是劳动者在同一用人单位每周工作时间累计不超过24小时。值得注意的是虽然非全日制用工原则上不存在加班，但是对于非全日制用工法定节假日的小时工资标准存在一些地方性规定要求法定节假日需要按照约定小时工资的3倍或者按规定的非全日制用工的法定休假日工资标准支付工资。而通常情况下，非全日制用工的法定休假日工资标准也是一般小时工资标准的3倍。比如：

    深圳、杭州、辽宁和大庆明确规定，用人单位法定节假日安排非全日制用工劳动者工作，应按照不低于劳动者本人标准工资的300%支付工资。

    杭州市规定用人单位需要劳动者增加工作时间的，必须征得劳动者本人同意。增加工作时间的工资，用人单位应按约定的小时工资标准支付。

    甘肃省规定日薪制的劳动者，若周六、周日提供了劳动，视为正常工作，不享受加班工资待遇。若劳动合同期内的法定节假日提供了正常劳动，则用人单位应按规定支付加班工资。这里并没有明确法定节假日加班的加班工资支付标准，但是应该也是按照不低于劳动者本人标准工资的300%支付工资。

    《北京市工资支付规定》(北京市政府令第142号)第18条规定：用人单位招用非全日制工作的劳动者，可以不执行本规定第十四条的规定，但用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。《关于调整北京市2007年最低工资标准的通知》(京劳社资发[2007]111号)中规定，调整后的非全日制从业人员小时最低工资标准为8.7元/小时，法定节假日小时最低工资标准为20元/时。

    《天津市工资支付规定》（津劳局[2003]440号）第21条规定：实行日薪制和非全日制用工小时工资制的劳动者，若周六、周日提供了劳动，视为正常工作，不享受加班工资待遇。若在法定休假日提供了劳动，则用人单位应按规定支付加班工资。

    《吉林省企业工资支付暂行规定》第20条规定：本规定第十六条、第十七条有关规定不适用于从事非全日制工作的劳动者。也就是说吉林省不支持非全日制劳动者双休日和法定节假日的加班工资。

但是像上海、安徽、浙江、广东等省则未对此做出限制。因此在这个问题上存在地方性规定的则应当按照地方规定执行地方没有特别规定的。只要不低于当地的最低小时工资标准则按照双方约定的工资标准执行。

    就本案而言，由于发生在上海市，而当地没有特别规定法定节假日小时工资支付标准，申诉人又无法对于赵某生前的工作时间举证，因此本案中不存在加班费支付问题，而合同中约定的没有休息日亦不违反法律关于非全日制用工的规定。

    十、劳务派遣与非全日制用工

    根据《意见》第1条规定：劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。但是在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第30条明确规定：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

    十一、家庭和个人雇工中的“小时工”，不属于非全日制用工

    在实践中，非全日制工作形式多样，包括家庭和个人雇工中的“小时工”。但是根据劳动与社会保障部《意见》第14条规定，劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的，当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定。同时，根据《劳动合同法》对非全日制用工的定义，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。家庭和个人并不属于《劳动合同法》所规定的用人单位，故其雇佣的“小时工”并不适用《劳动合同法》关于非全日制用工的规定。

    十二、非全日制用工的争议解决

    在非全日制用工形式下，劳动者与用人单位建立了劳动关系。因此，如果双方发生劳动争议，应按照我国劳动争议的有关规定处理。对于职工的投诉，劳动保障监察部门应当受理；职工申请劳动仲裁的，劳动仲裁委员会也应依法办案处理。

    劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的，当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定。

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本文作者简介：单鹏，北京世纪律师事务所律师，中国政法大学法律硕士，劳动法专职律师。
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