非全日制用工专题（一）

  非全日制用工作为一种特殊劳动关系，其与全日制劳动关系在法律适用中有相同亦有差别。2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第一次从法律层面上对非全日制用工的概念、非全日制用工劳动合同的内容以及相关事项作了明确的规定，本专题结合劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）以及各地法规政策等相关规定及实际，下面拟通过一个案例对非全日制用工的相关规定及适用作简要介绍。

  案例

  赵某于2007年4月8日与上海市某牛奶公司签订非全日制用工劳动合同，双方约定从2007年4月8日至2008年4月8日该牛奶公司安排赵某在其上海市某送奶网点从事送奶上门工作，每天工作时间为早上3：00到早上6：00，每周工作2个小时，没有休息日；牛奶公司支付赵某小时工资11.84元/小时，其中包括法律法规规定的应当缴纳的社会保险费。每月月中、月底分两次发放上月工资。赵某从2007年4月8日起即开始工作。

  2008年3月30日，赵某在送奶途中发生交通事故并当场死亡。赵某儿子向某劳动争议仲裁委申请仲裁。赵某儿子称赵某每天实际工作时间为早上2：30到早上7：30，另外还有每月一次收费工作；赵某系工作时间内因工作发生的伤害事故，属于工伤。故要求某牛奶公司支付：1，赵某在2007年4月8日至2008年3月30日期间周休日及法定节假日加班费。2，赵某因工死亡的相关待遇。

  分析：本案是一起非全日制用工劳动争议案件。而案件的焦点是两个问题，一个是非全日制用工是否存在加班和支付加班费的问题；另一个则是非全日制用工中的工伤认定和责任承担问题。

  一、非全日制用工相关规定

  （一）《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）

该意见是劳动保障部根据《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（中发〔2002〕12号）精神，为规范用人单位非全日制用工行为，保障劳动者的合法权益，促进非全日制就业健康发展而制定的，其中就非全日制用工的劳动关系、工资支付、社会保险、劳动争议处理以及管理与服务作了明确规定。

  （二）《中华人民共和国劳动合同法》

  《劳动合同法》是在总结劳社部发[2003]12号《关于非全日制用工若干问题的意见》这一政策执行的情况的基础上，对这一政策内容进行确认、修改、补充，在法律层面上对非全日制用工作出了与全日制用工不同的特别规定，尤其明确了非全日制用工的概念、非全日制用工劳动合同的内容等。

  （三）非全日制用工的地方性规范性文件

  1、《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》（京劳社办发[2003]68号）

  2、天津市劳动和社会保障局关于转发劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的通知（津劳办[2004]30号）

  3、上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于本市非全日制就业的若干问题的通知（沪劳保就发[2003]29号）

  4、重庆市劳动和保障局关于非全日制就业劳动关系问题的通知（渝劳社办发〔2003〕112号）

  5、重庆市劳动和社会保障局转发劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见的通知（渝劳社办发〔2003〕183号）

  6、新疆维吾尔自治区劳动和社会保障厅关于印发《新疆维吾尔自治区非全日制用工试行办法》的通知（新劳社字[2003]64号）

  7、福建省劳动和社会保障厅转发劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的通知（闽劳社文[2003]337号）

  8、陕西省劳动和社会保障厅关于陕西省非全日制用工若干问题的意见（陕劳社发〔2006〕57号）

  9、安徽省劳动和社会保障厅关于印发《安徽省非全日制用工试行办法》的通知（劳社字[2003]51号）

  10、山西省人民政府办公厅关于发布全省非全日制用工小时最低工资标准的通知（晋政办发[2003]52号）

  11、浙江省劳动和社会保障厅《关于非全日制用工若干问题的意见的通知》（浙劳社劳薪〔2003〕155号）

  12、甘肃省劳动和社会保障厅《关于甘肃省非全日制用工若干问题的实施意见》（甘劳社发〔2004〕23号）

  13、山东省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的通知（鲁劳社〔2003〕49号）

  14、云南省劳动和社会保障厅关于转发劳动和社会保障部非全日制用工若干问题意见文件的通知（云劳社[2003]72号）

  15、河北省劳动和社会保障厅关于转发《关于非全日制用工若干问题的意见》的通知(冀劳社[2003]101号)

  16、江苏省劳动和社会保障厅关于转发劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的通知 (苏劳社〔2003〕58号)

  17、江西省关于转发劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的通知（赣劳社劳[2003]9号）

  18、四川省劳动和社会保障厅关于转发《关于非全日制用工若干问题的意见》的通知（川劳社函[2003]388号）

  19、辽宁省转发劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题意见的通知》(辽劳社转[2003]23号）

  20、吉林省劳动和社会保障厅劳动保障厅关于转发劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的通知(吉劳社发字[2003]5号)

  21、贵州省关于转发劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的通知（黔劳社厅发[2003]52号）

  22、大连市劳动和社会保障局关于印发《大连市非全日制用工若干规定》的通知（大劳发[2003]106号）

  23、深圳市劳动和社会保障局关于印发《关于非全日制用工的若干规定》的通知(深劳社〔2007〕61号)

  24、珠海市劳动和社会保障局关于非全日制职工参加工伤保险的复函（珠劳社函〔2008〕58号）

  25、杭州市劳动和社会保障局转发《浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见的通知》（杭劳社薪［2004］293号）

  26、宁波劳动和社会保障局《关于贯彻非全日制用工若干问题意见的通知》（甬劳社劳薪〔2003〕258号 ）

  27、青岛市劳动和社会保障局《关于规范非全日制用工有关问题的意见》（青劳社[2005]121号）

  28、成都市劳动和社会保障局关于印发《成都市非全日制工作劳动者社会保险费缴纳暂行办法》的通知（成劳社发[2003]10号）

  29、大庆市劳动和社会保障局关于印发《大庆市非全日制用工实施办法》的通知

  二、非全日制用工的概念

  由于《中华人民共和国劳动法》并未对非全日制用工作出明确的规定，因此，在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）颁布前，涉及非全日制用工所依据的是劳动和社会保障部于2003年5月30日颁布的《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（以下简称《意见》），现将《劳动合同法》与《意见》对非全日制用工的不同界定作一比对。

  （一）《意见》对非全日制用工的界定

  《意见》第一条“关于非全日制用工的劳动关系”中对非全日制用工作了明确解释。非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。

  （二）地方性规范文件对非全日制用工的界定

  从我国各地制定的有关小时用工的法规和规章看，都有不同的标准，比如北京市将非全日制用工的工作时间限定为低于相应的法定标准工时的50%，即在同一用人单位，每日工作不超过4小时（包括4小时）。如果用人单位使用小时工的工作时间超过法定标准工作时间的一半以上的，应当按照全日制用工的有关规定进行管理，浙江也作出了类似规定。其余各地均作出和《意见》相同的规定。

  （三）《劳动合同法》对非全日制用工的界定

  《劳动合同法》第六十八条对非全日制用工也作了明确的界定。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

  由上可知，第一，《劳动合同法》确认了劳动与社会保障部《意见》的规定，将非全日制用工界定为一类特殊的用工形式。众所周知，非全日制用工是与全日制用工相对而言，其本质是一类用工形式，因此在非全日制用工中，用人单位和劳动者之间形成的是合法劳动关系，而不是民事雇佣关系；双方达成的协议是劳动合同，而不是民事合同。第二，《劳动合同法》对非全日制用工时间标准上界定更严格，分别缩短了一小时和六小时。非全日制用工的实质标准是：在同一单位平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。

  三、非全日制用工的认定标准

  根据上面的非全日制用工的概念，再依据《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》（京劳社办发[2003]68号）第1、2条规定，非全日制用工的认定标准包括两个方面的要素，一是主体要素:即劳动者和用人单位皆属于劳动法上的适格主体，它一般不包括聘用、留用离退休人员和个体工商户户主私营企业业主及合伙人从业。二是工时要素即工作时间不超过法定的非全日制用工工作时间限制。

  从本案看，由于赵某代理人主张的赵某每天实际工作时间长达5小时，因未提供任何有效证据证明不予采信。因此从主体资格、劳动关系的建立、非全日制劳动合同的签订以及履行等各方面的证据来看可以确认赵某与某牛奶公司之间形成的是《劳动合同法》所称的非全日制用工关系。

  四、非全日制用工的劳动关系

  《劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工可建立多重劳动关系，从事非全日制用工的劳动者可与一个或一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。因此，非全日制用工是劳动关系而非劳务关系。

  非全日制用工中可以有双重或多重劳动关系，即从事非全日制用工的劳动者可以兼职。但需要注意的是：

  一是允许非全日制用工中双重或者多重劳动关系，这里的劳动关系都是非全日制劳动关系，劳动者不能从事一项非全日制工作，同时兼另一项全日制工作。

  二是允许非全日制用工中双重或者多重劳动关系不是毫无约束的，必须满足“后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行”的前提。

  三是由于《劳动合同法》明确规定非全日制用工可以有双重或者多重劳动关系，因此非全日制用工不适用《劳动合同法》第91条关于用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任的规定，也不适用《中华人民共和国劳动法》第99条关于用人单位招用尚未解除劳动合同者的法律责任的规定。

  五、非全日制用工订立劳动合同的方式

  《劳动合同法》第六十九条规定，全日制用工双方当事人可以订立口头协议。因此，非全日制用工的书面劳动合同不是强制性规定，但为了保障用人单位和劳动者的合法权益，非全日制用工双方当事人最好签订书面的劳动合同，理由如下：

  1、签订书面的劳动合同，对于劳动者工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件以及社会保险等内容可以书面的形式作具体和详细的规定，当出现劳动争议时，无论是用人单位还是劳动者，书面的劳动合同能更好起到证明作用，便于保护劳动合同双方当事人的合法利益。

  2、由于非全日制用工可建立多重劳动关系从事，非全日制用工的劳动者可与一个或一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。因此，用人单位不论是与劳动者先订立劳动合同还是后订立劳动合同，有书面的劳动合同，便能对劳动合同的时间起到界定作用。

_____________________________

本文作者简介：单鹏，北京世纪律师事务所律师，中国政法大学法律硕士，劳动法专职律师。
电子邮件：shan7806@sina.com;电话：18910835091