第四部分 破产法适用中的相关问题

    

    一,申请和受理

    

    1,新破产法关于破产主体的规定

    

    新破产法第二条规定,"企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务.企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整".根据上述规定,新破产法扩大了破产主体的适用范围,不再仅仅局限于全民所有制企业,而是扩大到所有的企业法人,包括国有企业与法人型私营企业,三资企业,上市公司与非上市公司,有限责任公司与股份有限公司,甚至金融机构等.

    

    2,民办学校能否成为破产主体的问题

    

    根据有关法律的规定,民办学校有个体,合伙和法人三种形式,如果是法人,也是公益性事业单位法人,所以民办学校不符合破产法关于破产主体的规定,不能根据新破产法的规定进行破产,只能依据《民办教育促进法》的规定进行清算.根据《民办教育促进法》第五十八条的规定:"民办学校终止时,应当依法进行财务清算.民办学校自己要求终止的,由民办学校组织清算,被审批机关依法撤销的,由审批机关组织清算,因资不抵债无法继续办学而终止的,由人民法院组织清算",需要注意的是对民办学校的清算并非都由法院来承担,只有因资不抵债无法继续办学而终止的,才由人民法院组织清算.

    

    3,关于中外合资企业能否成为破产主体的问题

    

    中外合资企业是中国企业法人,只要符合新破产法规定的条件,就可以受理其破产申请.实践中对于中外合资企业的破产清算过程中,要注意对外方股东利益的保护,避免损害中国在国际经济交往中的形象.

    

    4,关于上市公司的破产重整受理问题

    

    根据破产法的规定,上市公司是企业法人可以依法进行破产重整.但是由于上市公司的重整具有敏感性高,政策性强,利益关系众多,程序复杂的特点,因此,人民法院在受理上市公司破产申请前,需要逐级报请最高人民法院批准.并且在社会稳定问题的整体处理框架,上市公司重整中涉及的政策调整措施出台前,人民法院受理上市公司破产案件应持慎重态度.

    

    5,出资不到位的企业能否破产的问题

    

    根据法律的规定,出资不到位的企业可以申请破产,并不因为其出资不到位就否认其作为破产主体的资格.但是根据破产法第三十五条的规定,出资人欠缴的出资应该补交,且不受出资期限的限制.

    

    6,依法负有清算责任的人申请破产清算是权利还是义务的问题

    

    根据新破产法第七条第三款的规定,企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算.即依法负有清算责任的人,在企业法人符合破产条件时,负有提出破产清算申请之责任.该破产申请与债务人,债权人享有的破产申请权利不同,是提出破产清算的法定义务.

    

    7,中外合资(作)企业不能形成董事会决议的,能否提出破产申请

    

    中外合资(作)企业的一方下落不明或因其他原因不能形成董事会决议的,中外合资(作)企业不能直接向法院提出破产申请.但是,中外合资(作)企业对方可以依照《外商投资企业清算办法》的规定,向商务部门申请成立特别清算委员会,进入特别清算程序.特别清算委员会在清算过程中发现企业不足以清偿债务的,应当依照新破产法第七条第三款的规定,向法院提出对中外合资(作)企业的破产清算申请.

    

    8,不具有企业法人资格的企业能否提出破产申请的问题

    

    实践中,有些企业虽然领取了《企业法人营业执照》,但开办时未投入注册资金或投入的注册资金未达到法定最低数额的,不具有企业法人资格,因此,其不能作为破产申请人或被申请破产.但其开办单位在企业申请或被申请破产前补足注册资金的,可以认定其具有企业法人资格,从而可以被依法宣告破产.

    

    9,破产重整,破产和解和破产清算的关系问题

    

    新破产法规定的破产重整,破产和解和破产清算三大破产制度是并列关系,有权启动破产程序的人在企业出现破产原因后,可以根据企业的具体情况有选择的向人民法院提出重整,和解或破产清算的申请.

    

    法院受理破产清算申请后,在宣告债务人破产前,债务人可以申请将破产清算程序转为破产重整程序.在债务人不执行或不能执行重整计划时,法院裁定将破产重整程序转为破产清算程序.但是,破产重整程序转入破产清算程序后,不能再转回破产重整程序.

    

    法院受理破产清算申请后,在宣告债务人破产前,经债务人申请也可以转入破产和解程序.债务人不执行或不能执行和解协议的,法院裁定将破产和解程序转为破产清算程序.但是,破产和解程序转入清算程序后,不能再转回破产和解程序.

    

    同时,破产和解和破产重整之间不能互相转换.新破产法在该三大制度的设计上,之所以不允许破产清算与和解,重整之间的多次转换,也不允许和解和重整之间的转换,立法所考虑的主要是互相转换之间的成本比较高,过多的转换将导致司法资源的浪费,也不符合现代民商法的经济和效率原则.

    

    10,新破产法破产原因的理解问题

    

    新破产法第二条规定:"企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务.企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整."该条对破产原因的规定,实际上分为两种情况:一是债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务;二是债务人不能清偿到期债务,并且明显缺乏清偿能力.前者适用于债务人提出破产申请的情况,后者适用于债权人提出破产申请的情况.

    

    11,债务人有转移,隐匿财产时,能否受理其破产申请

    

    新破产法实行后,破产申请的受理与否主要是看是否符合新破产法第二条规定的受理条件,至于是否存在巨额财产下落不明,隐匿,转移财产等行为,应通过新破产法规定的无效和可撤销行为制度来加以解决.申请人存在隐匿,转移财产等行为,不能成为不予受理或驳回破产申请的理由.

    

    12,具有担保的债权人能否提出破产申请的问题

    

    在别除权人也是破产人之债权人的情况下,其作为债权人的基本权利不因其有担保物反受限制,和普通债权人一样,也享有破产申请权.

    

    13,职工作为劳动债权人能否提出破产申请的问题

    

    新破产法对职工作为劳动债权人有无破产申请权未作规定,亦未予禁止.根据国外的立法惯例,应赋予职工作为债权人的破产申请权.但人民法院受理职工债权人提出的破产申请要慎重,并逐级报省法院批准.

    

    14,未到期的债权人能否提出破产申请的问题

    

    　　未到期的债权人,由于其债权尚不到期,不能断定债务人是否能够清偿债务.因此,在债权不能确定能否得到清偿的情况下,其申请债务人破产不符合破产法规定的不能清偿到期债务的受理条件,不享有破产申请权.

    

    15,债权人提出破产申请后,又将该债权转让的,破产案件是否继续审理的问题

    

    债权人提出破产申请时应享有对债务人的债权,但仅以法院作出受理破产案件的裁定时为准,债权人提出破产申请时享有对债务人的债权,但后来该债权因法定原因消灭,或转让,不影响法院已经作出的受理破产案件的裁定或破产宣告裁定的法律效力,破产案件应继续审理.

    

    16,企业主管部门能否提出破产申请的问题

    

    根据破产法的规定,债权人和债务人可以提出破产申请.企业主管部门不符合破产法规定的破产申请主体的条件,不享有破产申请权.但当企业主管部门作为企业的债权人时,可以债权人的身份提出破产申请.

    

    17,债权人申请债务人破产时,对债务人所提异议的审查问题

    

    根据新破产法的规定,对受理破产的裁定一律不准上诉,在债权人申请债务人破产的情况下,债务人仅有提出异议的权利.为了保护债务人的利益,防范债权人恶意申请债务人破产,人民法院应当对债务人所提出的异议认真审查.一是可以参照其他案件的处理方式,举行听证会,给当事人一个申辩的机会,法院居中裁判.二是对于债务人所提异议不成立的,应出具相应的法律文书如驳回异议通知书,不能口头告知.

    

    18,对于受理破产申请的通知和公告方式问题

    

    新破产法第十四条规定:"

    

    人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人,并予以公告.根据该规定,对所有已知的债权人都应当履行通知义务,不能以公告的方式替代对已知债权人的通知义务.对未知债权人通知应通过公告的方式进行,公告应视破产企业发生业务的范围大小而决定公告发布的媒体.此处应注意的是报纸刊登公告是法院发布公告所必需的,是作为确定法院发布公告程序正当性的唯一依据.

    

    19,对新破产法第十四条"通知已知债权人"的理解问题

    

    根据破产法的规定,法院负有通知已知债权人的义务.但该通知仅为形式上的通知,只需要依照债务人提交的债务清册记载,以合理的书面通知方式,向记载的债权人地址发送通知即可,至于是否实质到达,债权人是否收到,都不属于法院必须承担的程序义务.

    

    20,破产申请受理后,破产企业的保全措施处理问题

    

    破产申请受理后,对破产企业的保全措施应根据2002年最高法院司法解释第三十六条的规定进行处理即破产宣告后,破产企业的财产在其他民事诉讼程序中被查封,扣押,冻结的,受理破产案件的人民法院应当立即通知采取措施的人民法院予以解除,并向受理破产案件的人民法院移交手续.实践中应注意的是当受理破产案件的人民法院已经通知采取措施的人民法院解除,但采取措施的人民法院拒不解除的,应报共同的上级法院协调处理,不能由受理破产案件的法院自行解除保全措施.

    

    21,新破产法实行后,有关债务人的实体争议处理问题

    

    根据新破产法第二十一条的规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起,由受理破产申请的法院根据民事诉讼法的有关规定,适用两审终审的原则进行审理.同时,注意对该部分案件应按照案件性质和人民法院内部职能分工,由相关的审判庭进行审理,并非均由受理破产案件的庭进行审理.另外,根据上述新破产法第二十一条的规定,该部分案件不能指令下级法院审理,也不能适用督促程序,申请支付令.

    

    22,执行案件中已经冻结的款项能否再作为破产财产的问题

    

    根据新破产法第十九条关于"人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止"的规定,以破产企业为债务人的被执行案件,执行法院虽然对该债务人的财产采取了冻结等措施,但仍属未执行的财产,应当依法中止执行.

    

    执行程序中止后,该执行案件的债权人,可凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权.如果破产案件裁定宣告债务人破产,被中止执行的财产应当作为破产财产;如果债务人不被宣告破产,被中止的执行程序可以恢复执行.

    

    二,管理人制度

    

    23,管理人的分支机构能否单独作管理人的问题

    

    进入管理人名册的管理人,经过了严格,公平的选任,其使用有利于公正高效的处理破产案件,最大限度的保护债权人的利益,因此,实践中应严格管理人名册的使用,绝不允许任意扩大管理人名册范围,未进入管理人名册的机构和个人不得作管理人,管理人的分支机构亦不得单独作管理人,但管理人可以将破产案件有关工作交由其分支机构完成.

    

    24,三种类型管理人的关系

    

    企业破产法规定了三种形式的管理人,即社会中介机构,社会中介机构中的个人和清算组,但对三者之间的关系并未给予清晰的界定.从立法原意来看,《指定管理人规定》将社会中介机构担任管理人作为首选方式,而将个人担任管理人和清算组担任管理人作为例外.

    

    25,清算组成员中需要社会中介机构参加时产生方式及范围问题

    

    　　根据《指定管理人规定》第十九条,清算组成员可以有社会中介机构参加,但参加的社会中介机构应该仅限于经过了公正,公平选拔而进入管理人名册中的社会中介机构,未进入管理人名册的社会中介机构不得作为清算组成员.同时,在利用管理人名册中的社会中介机构参加清算组时,也应该按照指定管理人的方式确定,尽量避免人为因素的参与.

    

    26,指定管理人的文书形式问题

    

    因指定管理人问题不涉及法律规定的裁判事项,根据《指定管理人规定》第二十七条,人民法院应以民事决定书的形式指定管理人.

    

    27,管理人的选任程序及监督职责问题

破产案件管理人的选任,由破产案件合议庭研究确定管理人的类型,需要用管理人名册中的机构或个人作管理人的,破产案件合议庭应将研究意见及破产案件基本情况以书面形式通知技术辅助部门,由技术辅助部门根据《指定管理人规定》第二十条产生符合条件的管理人,并以书面形式通知破产案件合议庭,由破产案件合议庭制作指定管理人决定书并根据《指定管理人规定》第二十七条进行通知和公告.

    

    管理人产生后,依法向破产案件合议庭报告有关事项,接受破产案件合议庭的监督和指导.管理人不能胜任(履行)职责,债权人会议提出异议,管理人有正当理由辞去职务的,由破产案件合议庭依法裁定更换.

    

    28,进入破产程序后,债务人印章是否可以继续使用的问题

    

    根据新破产法对管理人职责的规定,债务人进入破产程序后,在管理人的管理活动中,不允许再使用债务人的印章,只能使用管理人的印章对外活动.

    

    29,能否同时指定两个机构或个人担任同一案件的管理人的问题

    

    从各国破产法的规定来看,基本上赞成管理人为一人,例外时为多人的作法.新破产法对这个问题没有作明文规定,

    

    但最高院基本上持的是否定态度.另考虑到两家机构关系的协调及报酬的分配问题,原则上不宜同时指定两个机构或个人担任同一案件的管理人.

    

    30,关联企业分别破产时能否同时指定同一机构或者个人担任管理人的问题

    

    虽然最高院的司法解释对此未作规定,但基本上也是持的否定态度.另外,从随机指定管理人的操作程序上,也不可能保证同一机构担任数个破产案件的管理人,而且不同企业债权人的利益是互相冲突的.因此,实践中不宜指定同一社会中介机构或者个人同时担任数个破产案件的管理人.

    

    三, 债务人财产

    

    31,别除权行使的基本原则

    

    ①破产别除权不依破产清算程序行使,不受破产法第十六条"人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效"的限制.②别除权的行使不受破产法第十九条"人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止"的限制,可以对担保物进行执行或提起新的执行程序.③别除权的行使应当通过管理人进行.管理人没有正当理由不得拒绝.④别除权人也和其他债权人一样,也需申报才能行使.

    

    32,承租人在管理人通知解除租赁合同后,拒不交付租赁物的处理问题

    

    由于新破产法改变了老破产法关于对债务人的有关争议由破产合议庭裁定确认的模式,规定有关债务人的争议均应通过诉讼程序解决,因此,实践中承租人在管理人通知解除租赁合同后,拒不交付租赁物的,应通过诉讼程序解决,不能由破产合议庭直接裁定强制执行.

    

    四, 破产费用和共益债务

    

    33,破产案件受理费能否预收的问题

    

    新制定的《诉讼费用交纳办法》第二十条规定,破产申请费不由申请人预交,在清算后从破产财产中交纳.因此,破产案件受理费不能预收.

    

    34,关于破产清算事务所聘用人员的费用支付问题

    

   根据《管理人报酬规定》第十四条二款的规定,破产清算事务所通过聘用其他社会中介机构或人员协助履行职责的,所需费用从其报酬中支付.但应注意破产清算事务所聘用拍卖机构产生的费用以及以审计师事务所名义出具的审计评估报告所产生的费用应作为破产费用从破产财产中支付.

    

    35,新破产法第二十八条和管理人报酬规定第十四条的关系

    

    根据新破产法第二十八条的规定,经人民法院许可,管理人可以聘用必要的工作人员.但经人民法院许可的聘用人员的报酬,不一定作破产费用从破产财产中支付,《管理人报酬规定》第十四条根据管理人所聘人员与其是否属同一专业对此作出了区分,聘用本专业人员的,从管理人所得报酬中支付,聘用外专业人员的,从破产财产中另行支付.

    

    五, 债权申报问题

    

    36,新破产法关于劳动债权的申报程序及异议的处理问题

    

    根据新破产法第四十八条的规定,劳动债权豁免申报,由管理人调查后列出清单直接进行公示.如果职工对债权清单记载有异议的,可以向管理人提出,管理人应当及时审查.如果异议成立,管理人应当及时更正债权清单;如果破产管理人认为异议不成立,职工坚持己见的,职工可以向人民法院提起诉讼,由人民法院通过诉讼程序依法裁判.同时注意,职工先向管理人提出更正要求,是向人民法院提起诉讼的前提条件,职工直接向人民法院提起诉讼的,人民法院应当告知职工先向管理人提出更正要求.

    

    职工提起劳动债权确认诉讼的类型,基本分为这么两种情况:一是如果职工对清单中记载的本人债权有异议的,那么该职工为原告,破产企业为被告;二是如果职工对清单中自己的债权没有异议,而是对清单中记载的其他人的债权存在异议,那么该职工为原告,被异议职工和破产企业为被告.

    

    37,新破产法规定的债权补充申报的后果

    

    根据新破产法第五十六条的规定,在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报.这改变了老破产法规定的逾期未申报视为放弃的规定.但是在债权申报期内未申报而补充申报的债权,应承担由此带来的两项后果,一是此前已进行的分配,不再对其补充分配.二是为审查和确认补充申报债权的费用,由补充申报人承担.

    

    38,新破产法第五十七条规定的债权审查形式问题

    

    新破产法第五十七条规定,管理人收到债权申报材料后,应当登记造册,对申报的债权进行审查,并编制债权表.此处所指的审查是形式审查而不是实质审查,就是凡是符合登记形式要件的债权就必须将其编入债权表,不允管理人以其认为债权实质上不能成立,超过诉讼时效等为由拒绝编入债权表.对债权表的实质审查则根据新破产法第五十八条的规定进行.

    

    39,新破产法第五十八条规定的债权确认诉讼的条件及基本类型

    

    新破产法第五十八条规定了债权确认诉讼问题.所谓债权确认诉讼,是指债务人,债权人对管理人审核记载的债权有异议的,可以向法院提起民事诉讼,由法院以实体判决的形式审查确认有争议的债权.它的提起,应当符合以下要件:(1)债权人应依法申报其债权,否则不得行使诉讼权利,法律规定无需申报的特殊债权除外.(2)管理人对债权人申报的债权已完成审查程序,并编制了债权表.(3)对管理人审查编制并予公示的债权表所记载的债权有异议,而管理人不予认可.(4)诉讼的对象限于管理人记载的债权的异议事项.

    

    债权确认诉讼的基本类型,主要分为以下几种:(1)债务人对债权表记载的债权有异议的,可以向人民法院提起诉讼.此时,债务人为原告,被异议债权人为被告.(2)债权人对债权表记载的有关己方债权有异议的,该债权人作为债权确认诉讼的原告,应将债务人列为被告.如还有其他异议人否认其债权的,债权人可将其他异议人作为共同被告.(3)债权人对债权表记载的有关他方债权有异议的,该异议债权人作为债权确认诉讼的原告,应将债务人,受到异议债权的债权人列为共同被告.如存在多个异议人,他们可作为共同原告提起诉讼.

    

    40,具有法律效力的文书确定的债权,其他债权人提出异议的,是否需要经过诉讼确认的问题

    

    理论上,具有法律效力的文书确定的债权被称之为有名义债权,对此种债权,只要债权人提供了相应的生效法律文书,就足以证明其债权的存在,即使其他债权人仍有异议,亦不需要另行提起诉讼予以确认,同时,管理人不得拒绝将该债权记载于债权表,故有名义债权申报后原则上可以直接参加破产财产分配.

    

    41,债权人,债务人对债权表均无异议的,法院是否还需主动审查的问题

    

    对于债权表中登记的债权,在债权人和债务人均无异议的情况下,根据不诉不理的原则,法院无需就该无异议的债权进行主动审查.

    

    42,人民法院对债权表的裁定确认形式问题

    

    根据新破产法五十八条的规定,债权人,债务人对债权表记载的债权均无异议的,由人民法院裁定确认.人民法院对无异议债权裁定确认时,无需就单笔债权分别确认,应采取对无异议债权一体确认的形式.

    

    43,执行终结的债权未获清偿的部分能否在破产程序中申报债权

    

    实践中对于以无可供执行的财产为由执行终结的债权,从理论上讲,当债务人有可供执行财产时,仍然可以恢复执行,所以,债权人对其未获受偿的部分仍然享有民事权利.当债权人以其执行中未获受偿的部分在破产程序中申报债权的,人民法院应予支持.

    

    44,关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销的问题

    

    破产法的基本价值目标是在破产企业资不抵债的情况下,平等的保护所有债权人,使所有债权人的利益能够平均受偿.在债权人同时是出资不到位的股东的情况下,如果允许其债权与未到位的注册资金抵销,就等于使该债权人获得了优先于其他债权人的受偿.因此,破产债权不能与未到位的注册资金相抵销.

    

    六, 债权人会议

    

    45,职工代表的产生及表决权问题

    

    根据新破产法第五十九条第五款的规定,债权人会议应当有职工的代表参加,该职工代表应该由职工代表大会或职工代表会议选举产生,但由于该规定只是一个倡导性的条款,如果该职工代表选举不能产生时,债权人会议也可以没有职工代表参加.在债权人会议上,职工债权人不属于债权人会议成员,不享有表决权,仅对有关事项可以发表意见.

    

    七,重整制度

    

    46,如何把握重整制度的适用范围问题

    

    根据新破产法的规定,重整制度的适用范围是企业法人,但是由于重整制度的程序复杂,费用高昂,耗时比较长,实践中重整制度应主要适用于大型企业,中小型企业一般应通过程序比较简单的和解制度加以解决.

    

    47,如何对重整申请进行审查的问题

    

    人民法院接到重整申请之后,应进行认真的审查.首先,人民法院应进行形式审查,如确定法院有无管辖权,申请主体是否合格,申请书是否符合法律的要求等.其次,应进行实质审查,以确认公司是否存在重整原因,有无重建希望.法院可以在对重整申请实质审查时,依职权对债务人的情况进行必要的调查,包括向政府有关部门,其他机关和有关人员如工会及职工代表调查了解情况,征询意见和召开听证会等.

    

    48,重整计划的提出时间

    

    根据新破产法第七十九条的规定,重整计划应该在人民法院裁定重整之日起六个月内提出,有正当理由的可以延长三个月.但是未按期提出重整计划草案的,人民法院应裁定终止重整程序,宣告债务人破产.由于新破产法规定的提出重整计划的时间比较短,很多计划的提出仅靠这几个月难以解决,因此,实践中应避免在条件不成就的情况下,仓促的裁定债务人进入重整程序,以免由于重整计划不能按期提出而使债务人被宣告破产.

    

    49,重整计划强制批准的原则

    

    人民法院强制批准重整计划草案,应注意把握以下几个原则:一是债权人最大利益原则.就是重整计划必须保证,每一个反对这项计划的债权人或出资人,在重整程序中都至少可以获得他在清算程序中本可获得的清偿.二是公平对待原则.就是根据破产法处于同一优先顺序的债权人必须获得按比例的清偿.三是绝对优先原则.就是如果任何一组债权人或出资人反对一项重整计划,该重整计划就必须保证只有这个组的成员获得充分清偿后,在优先顺序上低于这个组的其他组才可以开始获得清偿.

    

    八, 破产清算

    

    50,破产财产的变价处理问题

    

    根据新破产法第一百一十二条的规定,原则上所有的破产财产应该通过拍卖的方式进行,但债权人会议决议不拍卖的可以采取其他的方式.实践中,虽然拍卖的方式有助于保证公平,但有时不一定能够使破产财产以最高价格售出,而且其成本较高,耗时比较长,所以只要债权人会议做出相应决议,就可以不采取拍卖方式处分财产.但绝不允许以低价向购买者处分财产的方式换取其对破产企业职工的安置,以损害债权人利益的方式逃避政府应承担的财政支出,放弃其应尽的工作职责.

    

    51,职工集资的清偿顺序问题

    

    根据二OO二年司法解释第五十八条的规定,债务人所欠职工集资款,按照第一顺序清偿.在审判实践中应注意区分企业向职工借款和集资问题,如果企业仅仅是针对企业个别职工的借款,那就不属于劳动债权优先清偿的范围,应列入第三顺序普通债权加以清偿,如果是针对企业大部分职工的借款则应考虑按职工集资的问题对待,列入第一顺序清偿.

    

    52,破产企业为支付第一顺序劳动债权费用所酬借款项的清偿顺序问题

    

    实践中,有的破产企业为了及时解决特困职工的生活问题,保障社会稳定,往往通过向银行贷款或主管部门垫款的方式先发放劳动债权费用,对该部分借款,如果破产企业有充分证据证明确属向破产企业职工进行了发放,可比照法经[1999]156号复函的精神,将其作为特殊破产债权处理,列入第一顺序清偿.

    

    九, 其他问题

    

    53,如何理解新破产法第一百三十二条的规定问题.

    

    　　新破产法第一百三十二条的规定是为了解决职工问题而做出的特别规定,该规定是从解决历史遗留问题,做好职工安置工作,维护社会稳定的角度出发,对职工权益在按照正常清偿顺序无法得到实现时做出的特殊制度设计.实践中,对这一条的理解要注意的是:①享受这一特殊政策保护的范畴仅仅局限于企业破产法公布之日前即2006年8月27日前所欠的职工权益,而形成于企业破产法公布之日后所欠的职工权益不属于本条适用的范畴.这部分职工权益只能从破产企业已经设定担保物权之外的其他财产中受偿,企业其他财产不足以清偿的,法律不再保护.②即使是2006年8月27日前形成的职工权益,也必须是在按正常清偿顺序无法得到清偿时才可从设定担保的财产中受偿,而不能在破产企业尚有其他财产可以清偿时先行从担保财产中清偿,这里体现的是对担保物权人优先受偿权的保护.③即使2006年8月27日前所欠职工权益依据企业破产法第132条的规定以设定担保的财产进行清偿的情况下,对于企业破产案件中按照正常清偿顺序无法实现的破产费用,共益债务以及其他职工的权益不得亦要求优先于担保物权人受偿.④在具体的操作中,可以将企业破产法公布之日前所欠的全部职工权益数额从变现的担保物价值中予以提存,提存之外的其余部分可以由担保物权人先行受偿.

    

    54, 新旧破产法衔接适用的原则

    

    ①原则上人民法院在审理未结破产案件时应当尽可能适用比旧法更为先进,合理的新破产法,从而实现最大化保护当事人合法权益之破产立法目的.②根据法不溯及既往的原则,对新破产法实行前已经受理的未结破产案件中有关债务人行为的无效和撤销行为的认定仍然适用旧破产法的规定,但2007年6月1号新破产法实行后新受理的破产案件存在的无销和可撤销行为,一律适用新破产法的规定.③新破产法实行后,人民法院审理未结破产案件,尚未进行的程序一律适用新破产法的规定,对于已经完成的程序和实体处理问题,原则上不再适用新破产法的规定.

    

    55,不同效力层次的规范性文件所规定的涉及职工债权清偿顺序问题

    

    在涉及职工权益的问题上,往往存在不同效力的规范性文件,破产案件的处理过程中,人民法院一般都不宜否定这些文件的效力,法律的规定和政策的规定都应该予以肯定,但是计算的时候都要体现出来,分开挡.在法律规定的范围内的部分享有优先权或特别优先权的范围,但对于超出的部分不属于优先债权,但可以参加破产分配,不能参加优先分配,只能列入普通债权进行清偿.

    

    56,最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》法释(2002)23号适用问题

    

    最高法院对此问题的态度明确,那就是新破产法的司法解释出台之前,02年司法解释的规定与新破产法相抵触的内容不再适用,不冲突的内容则可以继续适用.

    

    第五部分 其他问题

    

    1,第一审人民法院进行的财产保全,在第二审人民法院审理中财产保全到期的,应如何处理的问题

    

    　　根据民诉法适用意见第103条的规定,对当事人不服一审判决提出上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移,隐匿,出卖或者毁损财产等行为,必须采取财产保全措施的,由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取.第一审人民法院制作的财产保全的裁定,应及时报送第二审人民法院.

    

    除以上情况外,在第二审人民法院审理期间财产保全到期的,均应由第二审人民法院制作财产保全裁定书,但在送达裁定及办理继续保全的有关手续时,可以委托第一审人民法院予以协助办理.

    

    2,一审法院结案后当事人上诉的,向上一级人民法院移交相关材料时应注意哪些问题

    

    第一审人民法院移交的卷宗中,除反映案件立案,保全及审理进程的相关材料以外,还应具备案件的主要证据材料,并应对各方当事人提交的证据加以区分并注明举证方的名称.第一审人民法院在移交卷宗的同时,还应附上一审裁判文书,上诉状,答辩状等材料一式八至十份,有需要特别说明的,可以附上案件审理报告.

    

    3,制作裁判文书时应注意的问题

    

    裁判文书应统一按照最高人民法院"九二样式"的要求制作,禁止偏离基本规范要求的标新立异.注意克服重证据罗列,轻证据和法理分析,说理不透,逻辑性不强等问题.制作民事判决书时,不应省略对案件事实的阐述,应有专门章节集中对所查明的事实进行归纳和总结,而不是仅将查明的事实散见于对各个证据的分析之中,从而使文书内容更加清晰,便于当事人和第二审人民法院了解案情.

    

    4,第二审人民法院委托送达时应注意的相关问题

    

    在案件二审程序终结后,第二审人民法院向当事人送达诉讼文书时,如果案件当事人住所地在第一审人民法院所在地的,可以委托第一审人民法院进行送达,但当事人不在第一审人民法院所在地的,第二审人民法院应按照法定程序自行送达,一般不应再委托一审法院进行送达.