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现行法对城市土地征收的误解

按理说，宪法所规定的土地征收，当然包含所有的土地征收行为。但事实上，人们谈及土地征收，所指却往往只是农村集体土地征收。难道城市土地不存在被征收的情形？当然不是。

土地征收的典型特征是政府强制获取土地。由此言之，在城市中，土地征收不仅存在，而且极为普遍，由此所引发的冲突与矛盾，可谓民众痛心，官方棘手。既然如此，为何城市土地征收这一概念却隐而不见？

这是因为，人们包括立法者想当然地认为，既然我国城市土地属于国家所有，那么强制“收回”私人占有、使用的城市土地，是国家土地所有权的当然体现，无非是政府“代表行使”国家土地所有权的私法行为（我国“城市房地产管理法”称之为“提前收回”国有土地使用权）。更极端和通俗的说法是，“土地是国家的，国家当然可以无条件收回”！上述观念与逻辑至今仍“深入人心”，并主导着相关立法，成为当下城市土地征收种种难题的重要根源。

且先试举一例。我国相关的专门“法”，无论是“城市房屋拆迁条例”还是取代它的“城市国有土地上的房屋征收与补偿条例”，都只是行政法规而非国家立法机关的正式法律。这显然违反法律保留（注：指对于涉及限制私人权利等重大事项，只能由正式的法律才能进行规定，行政机关不能自行代为规定，大致相当于俗称的“法无明文授权即禁止”）这一法治的基本原则，并一直为学界所诟病。因为征收是对私人财产权最直接与重大的限制，只有正式的法律才能规定。而之所以如此，其重要的观念基础和抗辩理由即在于上述观念和逻辑误区。

单方强制“收回”城市土地使用权属征收

然而，即使城市土地属国有，国家也无权以其所有权人的身份，单方强制收回私人的土地使用权。私法的首要特征与原则是主体平等。私人依法取得的城市土地使用权，同样是可以对抗所有权的独立的物权（他物权），使用权人为之付出了巨大对价，且该使用权还经法定登记程序得以明定，并有明确的期限保护。

例如，买房者支付的房价中，已包含着数额不菲的相应土地使用权的价格，住宅用地使用权的期限为70年并至少应享有优先续约权。现行宪法之前原本享有土地所有权的居民，为之丧失了土地所有权，其土地使用权应该是无期限的。

因此，即使是国家，其作为所有权人也无权收回土地使用权，除非出现如下两种极为特别的例外情形：第一，使用期限届满而未续期。具体是指我国“城市房地产管理法”第22条所规定的“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回”；第二，在约定期限内出现解除使用权出让合同的法定情形，主要是指使用权人违约，如该法第26条所规定的“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地……满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”。

而且，即便如此，在法理上只要使用权人不同意的，所有权人也只能通过司法程序请求收回，而绝无权单方强制收回。

而除了“城市房地产管理法”规定的上述两种极个别的例外情形，在其他任何情况下，国家都绝对无权在使用权人不同意的情况下，以其土地所有权人的身份收回土地使用权（以下论述皆不包括上述两种例外情形）。

不过，国家除国有财产所有权人的私法身份外，更重要和根本的身份是主权者（俗称公共管理者）。作为主权者，国家当然有权征收私人财产（最主要便是土地，因土地的不可置换性最强）——财产征收权(Eminent Domain)是主权固有的最基本内涵之一。征收的最重要特征是国家可强制取得私人财产而无需其同意；而且，征收的对象并不限于所有权，只要是对私人“既得权”的剥夺就构成征收。

尽管征收权是主权国家不证自明的权力，基于征收权，国家可以强制取得私人财产而无需财产权人的同意，但更重要的是，征收权必须受到三项最基本的限制：公共用途、正当程序与公正补偿。

因此，国家单方强制取得土地行为，无论其对象是农民集体土地所有权还是城市国有土地使用权，都是典型的基于主权者的公法身份而为的征收行为，应受到上述基本限制。现行法则恰恰“错把杭州当汴州”，误将国家基于主权者身份的城市土地征收行为，当成了基于国家所有权人身份而当然可为的私法行为。

这种错置不仅是一个理论或概念上的问题，而且还肇致现行立法的混淆。作为一种典型征收行为，强制“收回”城市土地使用权行为应受到的公共用途、正当程序与公正补偿等基本限制，往往被忽略了。

误解城市土地征收引发的问题

正是由于上述错置，我国立法把城市土地征收这个连续行为人为分割为两段：称前者为“收回”城市土地使用权，而又将后者命名为“城市国有土地上房屋征收”（之前叫做“城市房屋拆迁”）这样一个极其拗口且不准确的概念。

征地的目的是为取得土地并用于其他用途。同样，“城市国有土地上房屋征收”也是为取得土地而绝非为了房屋。而且，“收回”土地使用权的决定一旦作出，拆除其上的建筑等定着物或附着物（现行法则称之为“房屋征收”，而其实房屋只是地上建筑物的一种，而且建筑物则只是地上定着物的一种）就只是其必然的、附随的后续实施行为。正所谓“皮之不存，毛将焉附”？因此，“收回”城市土地使用权是城市土地征收的“因”与“本”，地上的“房屋征收”则只是“果”与“末”。但立法不仅将其截然分开，还把两者分别界定为私法与公法两种性质相反的行为，何其异哉？

更重要的是，正是在上述观念和逻辑下，我国立法对城市土地征收最关键和要害的根本环节，即“收回”城市土地使用权，却只简单地申明行政机关的强制“收回”权，而并未对其设定必要的限制。这与“土地是国家的，国家当然可无条件收回”的固有观念，一并成为“城市房屋拆迁”（或曰“城市房屋征收”）泛滥与不公的观念根源。

例如，“收回”土地使用权的决定过程完全是内部程序，利害关系人（尤其是土地使用权人）根本无参与和抗辩（对此，只有“土地管理法”第58条规定，但凡“（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的”，只要“由有关人民政府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准”，即“可以收回国有土地使用权”）。

尽管上述规定中的一项也提到要“为了公共利益”，但对如何确保“收回”土地使用权限定于公共利益未做任何规定；同时宽泛地授权只要是“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的”，即可“收回”土地使用权。这必然造成城市土地征收公私不分。又如，依照现行法对所“收回”的土地使用权的补偿，完全是由行政机关单方说了算，甚至一些地方即以土地属于国家为由拒绝补偿土地使用权，即所谓的“补房不补地”。

与此同时，却又着重对“收回”土地使用权后的后续附随行为——地上建筑物的拆除及其补偿——专门立法：即“城市房屋拆迁条例”及其后的“城市国有土地上房屋征收与补偿条例”。这何异于颠倒因果，舍本逐末？这也正是曾被热望的“房屋征收条例”并未稍减“城市拆迁”泛滥的根本原因。因为若土地使用权已决定“收回”，再争辩地上建筑物是否、如何“征收”，又有多大意义？

而且，土地征收是为征地而非征“房”；同时，基于房地一体的基本原理，地上建筑物并无独立价值，只是影响土地价值的变量之一。因此确定土地征收补偿标准的合理办法乃是将地上建筑物与土地结合在一起，综合评估其价格（即所谓“整体评估法”）。“城市国有土地上的房屋征收与补偿条例”却将建筑物补偿从土地补偿中生生切割出来，单独评估。这正是当前城市土地征收补偿标准的公平性与可操作性低下的根本原因。

三条改革建言

其一，正本清源，厘清强制“收回”城市土地使用权的本质属性：它绝非基于城市土地国家所有权的私法行为，而是基于主权的征收行为；进而，应对其设定公共用途、正当程序与公正补偿等基本的制度约束。

其二，土地征收的关键和核心是土地“收回”决定，因此应着重于规范城市土地使用权的“收回”，而非附随的地上建筑物“征收”。而且，引发城市土地征收的不仅是“收回”土地使用权的最终决定环节，还包括建设项目审批及可能引发土地征收的城市规划变更。这两个环节也同样要受到正当程序的制约，不能是内部暗箱操作程序。尤其是城市规划变更，直接关涉到重大的公共利益，因此必须由民意代表机关即各级人大或其常委会审议通过（重大的公共投资项目其实也应如此）；而且，其制定与实施过程，还应确保充分的公共参与，特别是受其影响的土地使用权人的参与和辩论。

其三，制定“城市土地征收法”，取代“城市国有土地上的房屋征收与补偿条例”，甚至应在时机成熟时制定统一的“土地征收法”。这实非时下滥俗的只要出现问题便建言制定专门法的孟浪之议，而是唯此方能系统准确地整合与设定土地征收制度。

现行法对城市土地征收的根本环节，即“收回”城市土地使用权的规定，不仅缺乏应有的制度约束，而且分散于各单行法中，难见系统，更容易造成立法间的冲突，并人为地造成理解和适用上的困难与混乱；同时，“房屋征收条例”不仅人为割裂征收行为，而且舍本逐末，并导致征收补偿无法公正、准确确定，更不符合法律保留原则。况且，制定专门的土地征收法，是世界上大部分国家的通例。

（作者为中国人民公安大学法律学者）