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医疗损害责任中过错的诊疗行为是否必须具有违法性?

所谓医疗违法行为,是指违反医疗卫生管理法律行政法规部门规章和诊疗护理规范常规的行为如果医疗机构及其医务人员的行为合法,即使造成了事实上的损害结果,也并无过错,在特定具体情况下还可能无需承担赔偿责任

一般来说,医疗损害责任中的侵权行为以违法行为的表现形式为主,而违法行为也可以直接认定医疗机构或医务人员存在过错,但并不完全等同于侵权的诊疗行为都具有违法性,违法性仅仅是侵权行为过错的一种客观表现形式

违法行为的表现形式是多种多样的,从违背法律的特征上加以概括,可分为作为和不作为两种基本形式:所谓“作为”,是指行为人以积极的外部动作去实施某种法律所禁止的对社会具有危害性的行为与此相对,“不作为”,是指法律要求人们在某种情况下必须做某种行为,而负有这种义务的人不履行义务的行为如某医院接诊一胸部刺伤病人,按常规应给予包扎止血,甚至采取输血抢救生命等急救措施,但医务人员却未给予任何处理,以本院无胸外科为由,强令危重的病人转至很远的医院,结果病人死于转院途中上述造成患者损害的转诊行为,就是以不作为的方式违反规章制度的违规转诊行为,即不作为形式的违法行为

应该指出的是,法律所要求的具体义务不包括一般的道德义务例如,某医生在旅游时,路上遇到一位突发心脏病病人,医生能够进行心肺复苏等抢救手段而未予抢救,这仅属于道德义务上的不作为,不构成法律上的不作为的违法行为但如果某医生是该旅行社的随团保健医师,病人是旅游团的成员,在其突发心脏病时,医生见死不救,就是不作为的违法行为,因为此时其负有特定的法律合同上的义务

在此医疗律师认为需要注意的是,诊疗过错的来源不仅仅是违反相关规范(违法性)这一种衡量标准,而是按照注意义务的违反加以认定,医务人员的注意义务包括结果预见义务和结果避免义务,实践中判断医疗机构是否具有过错时,一般从以下几个方面考虑:

（1）医疗机构的行为是否符合医疗卫生管理法律行政法规部门规章行业和医疗机构制定的规章制度以及行业和医疗机构制定的诊疗护理常规和技术操作规程等

（2）医务人员是否以一般医疗专业水平,在符合专业要求的学识技能范围内谨慎从事医疗活动

(3)医务人员从事医疗活动过程中的行为是否符合当时的医疗水准

(4)诊疗过程中以及诊疗后,患者病情发生的变化是否系医务人员应当预见并可以采取一定方式避免

由此可见,部分没有达到违法性标准的过失,因为在诊疗活动中违反了结果预见义务和结果避免义务,这些过失也有可能导致患者损害,从而构成医疗损害责任,所以我们不能绝对地说过错的诊疗行为都具有违法性