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医务人员是否履行说明告知义务的举证责任，应当由谁承担？

《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明并取得其书面同意；医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条规定了医疗机构及其医务人员的说明告知义务。

《医疗损害责任解释》第5条规定：“患者依据侵权责任法第五十五条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当按照前条第一款规定提交证据。实施手术、特殊检査、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属书面同意，但属于侵权责任法第五十六条规定情形的除外。医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足 以反驳的除外。”由此可见，谁应当承担“医务人员是否履行说明告知 义务”的举证责任，应当区分为以下几种情况

(1 )一般说明义务的违反应由患方承担举证责任。按照过错责任 的基本法理和:《侵权责任法》第54条的规定，医疗机构是否尽到一般说明义务的举证责任，通常应当由患者承担。患者接受一般诊疗行为， 医疗机构仅需要对患者告知病情和治疗措施，而无需告知医疗风险和替代治疗方案，且无需征求患者或其亲属的书面同意，故该告知行为属于一般的诊疗活动范畴，应当由患者对存在该医疗行为、告知行为 存在过错、患者因医疗机构违反告知义务造成损害并且损害与医疗机构的过错存在因果关系承担举证责任。对于实施手术、特殊检查、特殊治疗的情形，应当由医疗机构承担尽到说明义务并取得患者或者患 者近亲属的书面同意的举证证明责任。理由在于，实施手术、特殊检查、特殊治疗对患者影响较大，要求医疗机构承担举证责任。有利于督促医疗机构规范诊疗行为，切实维护患者合法权益。

特殊说明义务的违反应由医疗机构承担举证责任。《侵权责任法》第55条规定：“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得书面同意。”由此可见，医疗机构在履行特殊告知义务时应当告知并患者或近亲属的书面同意，而医疗机构是否已经告知并取得书面同意属于积极事实，应当由主张该事实成立的一方，即医疗机构承担举证责任。医疗机构提供了患者或者患者近亲属的书面同意证据的， 法院可以认定医疗机构尽到说明义务，以避免给医疗机构过重的负担。

医疗机构提供书面同意时，患者可提供反证加以推翻。医疗机构提供的患者及其家属的书面同意，属于医疗机构单方保管并提供。为了有效保护患者合法权益，法律赋予了患者提供证据推翻的权利，即在患者提供了相反证据的情况下，认定医疗机构未尽到说明义务。 

司法实践中，经常出现患者及其家属并未签署知情同意书或者知情同意书告知的内容与实际告知的内容存在出入等情况，此时，如果患者能够举证证明医疗机构并未履行告知义务，提供证据可以推翻医疗机构提出的证据时，法院是可以认定医疗机构未履行告知义务的。比如在巳经造成患者损害的情况下,广州医疗纠纷律师建议患者通过申请委托专业鉴定机构对是否尽到说明义务的问纳入医疗过错范畴，通过医学鉴定加以确定从而辅助患方实现其举证。