前不久与北京的专业医疗诉讼律师交流，北京的医疗损害绝大多数委托医学会之外的法医司法鉴定机构做，结论大多数对患方有利，患方律师好做；而上海的医疗损害只能委托医学会做，结论大多数对患者不利，患方律师难做。

一南一北两个极端，其实代表了全国所有地区法院审理医疗损害纠纷的现状。医疗水平差不多的两个地区，其医疗过错的出现概率应当大致差不多，为何差异如此之大？问题显然出在鉴定机构。于是实践中出现了，北方的医院坚决要求到医学会做鉴定，而南方的患者坚决要求到法医司法鉴定机构做鉴定。这种撕裂，从医患双方延伸到受理法院，也一直延伸到最高院和卫计委，最后延伸到立法部门，成了最近修改《医疗事故处理条例》和制定《侵权责任法》医疗损害赔偿司法解释中的最大分歧，悬而未决。

法医司法鉴定机构与医学会鉴定的最大区别有两个，一是鉴定人员的组成，二是收费机制。前者鉴定人员主要是法医，而后者主要是辖区内公立医院在职临床医师；关于收费机制，前者是营利模式，以鉴定费养活鉴定机构并产生利润，后者是国家拨款模式，鉴定费与鉴定机构的成本和利润无关。

以上两个区别决定了两类鉴定机构的结论对医患双方出现不同偏颇：

法医类司法鉴定机构：此类机构的鉴定人主体是法医，而法医，虽然在大学期间也学习过临床医学，但与临床医学专业的学习量相比，完全不可同日而语。即使在工作中继续学习，其也仅限于书本知识。而临床医学，是一门实践性学问，没有长年累月的临床一线诊疗经验，不可能系统掌握鉴定所需医学知识。所以在医疗损害鉴定中，不时出现法医仅仅根据所了解的一点书面知识，对复杂的疾病诊疗过程作出机械判断，这违反了医学科学的经验法则。另外，法医类鉴定机构多采营利性模式，鉴定费多由申请方即患者交纳，也不免影响鉴定结论的公正性。

不过，法医通常受过较好的法律训练，其对过失和因果关系的法律理解往往胜过临床医生，这是法医鉴定的优势之处。

医学会鉴定：此类鉴定机构的主体是临床医师，具备医疗损害鉴定所需的临床专业知识和经验。且鉴定机构的日常费用由国家拨款，不存在因营利性冲动而偏向医患某一方的可能。但医学会的业务主管部门是卫计委，不是司法局或法院，理论上其鉴定不是对法院而是对卫计委负责，其鉴定人员往往由辖区各大公立医院的大医生出任，不是独立司法鉴定人，由于身份不独立，很难摆脱辖区内各医院和卫计委之千丝万缕的影响。

另外，临床医生受医学思维影响较深而受法律思维影响较少，在考察医疗过失与因果关系时，往往从医学科学的客观性和学术性出发，而少从民法的高度概然性出发，其结论往往经不起法律逻辑的推敲。

医疗鉴定双轨制导致医患双方的困扰，导致法院的困扰，也导致卫生行政部门的困扰，甚至成为恶化医患矛盾的重要根源，在当今医患冲突频发，恶性事件屡屡上演之时，统一医疗损害鉴定机构和鉴定程序已迫不容缓。

本文根据医疗损害的法律概念和两类鉴定机构的利与弊，提出如下见解。

一、统一医疗损害的法律概念

《侵权责任法》生效（2010年7月1日）后，因医疗过失在诊疗过程中发生的患者人身损害统一称为医疗损害，相关案由统一称为医疗损害赔偿纠纷。

但实践中，《医疗事故处理条例》并未废止，医疗事故概念也并未废止。许多法院和卫生行政部门在委托医学会作医疗鉴定时，仍然称为医疗事故鉴定，鉴定程序仍然沿用《医疗事故鉴定暂行办法》，事故等级即伤残程度仍然沿用《医疗事故分级暂行标准》。如果即将修定的《医疗纠纷防范与处理条例》还是沿用“医疗事故”这一概念，相应的鉴定程序和事项仍然沿用《医疗事故处理条例》规定的医疗事故鉴定内容，那么无疑会继续火上浇油，继续成为恶化医患关系的根源。

而法医司法鉴定机构则更是五花八门，鉴定程序也是各显神通。有仅一人、一笔、一桌而成立鉴定机构的，有从不开听证会而凭几页书面材料而下鉴定书的，有从不邀请临床医师仅凭法医的微弱医学知识而断定医疗行为的…….。法医司法鉴定机构的无序造成医疗事故概念和医疗事故鉴定程序回归的强烈呼声，这个呼声里面医疗机构有强大能量。

但是，我认为，《侵权责任法》作为国家立法机关通过的基本法律，其关于医疗损害的法律概念应当成为医疗损害赔偿领域的统一概念，所谓“医疗事故”的法律概念应当从法律上和实践中废止。

我的理由是，一项诊疗行为如果构成医疗损害，则医疗损害这一法律概念已经包括医疗过失、损害后果和因果关系全部构成要件，可以成为民事赔偿、行政处罚和刑事责任的事实依据。

首先，当然可以成为请求民事赔偿的事实依据，不赘述。

其次，可以成为行政处罚的事实依据。卫生行政部门的担心是，一旦取消医疗事故这一法律概念，不通过医学会进行医疗事故鉴定，何以监管医生，何以追究医生或医疗机构的行政责任？这个担心是多余的。因为医疗损害鉴定，其对医疗过失的判断依据与医疗事故鉴定一样，都是法律、行政法规和诊疗护理规范、常规。一项构成医疗损害的鉴定，其必然对诊疗的具体过失作出详尽分析，监管部门完全可以从鉴定关于医疗过失的分析意见中概括出可以被追究行政责任的那部分过失，这些过失一般而言出自责任过失。

卫生行政部门应当明确，能够被追究行政责任的医疗过失一般而言是责任过失，以区分技术过失。但这个区分职责或权力在卫生监管机构，而不在鉴定机构，无论这个鉴定机构是医学会还是法医司法类机构。更何况，自2002年《医疗事故处理条例》出台以后，从法律上已经取消责任事故与技术事故的划分，即使是医学会的医疗事故鉴定，也不可能在鉴定分析意见和结论中区分责任和技术事故，因此卫生监管机构企图以医疗事故鉴定结论而回避自身的区分责任与技术事故的职责，既无法达到目的，也是不负责任的。

所以，卫生行政部门坚持保留“医疗事故”这一法律概念，既与《侵权责任法》相悖，也不能解决医疗损害法律实践中的实际问题，反而徒增混淆，增加矛盾。

第三，可以成为追究刑事责任的事实依据之一。1997年刑法335条的罪名条目虽然是“医疗事故罪”或“医疗责任事故罪”，但条文本身并无医疗事故这一概念，条文原文是“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”根据这个条文，追究医疗行为犯罪的主要依据是主观上“严重不负责任”，系过失犯罪。何谓“严重不负责任”，这是一个法律评价问题，并非医疗鉴定中的事实问题。从目前司法实践看，没有哪一个医疗损害或医疗事故鉴定机构，会在鉴定意见中直接评价某位医生的诊疗行为构成“严重不负责任”，因为这已超过鉴定专家的只作事实评价的范围。所以即使刑法欲追究医生的医疗事故责任，刑事法官也不可能直接根据医学会的“本案构成医疗事故，负主要或全部责任”这一结论得出医生负刑事责任的判断，而是需要全面分析鉴定意见中的医疗过失部分，以选择出哪些过失行为达到“严重不负责任”，从而独立判断是否构成“医疗事故罪”。而关于医疗过失的判断标准，医学会的医疗事故鉴定与其他法医司法鉴定机构的判断标准毫无二致，都是法律、法规、规章以及诊疗护理规范、常规等。

综上，从追究医疗损害的民事、行政、刑事责任角度，医疗损害这一法律概念已堪堪足用，没有任何理由在《侵权责任法》生效后，再保留医疗事故的法律概念。

至于法医司法鉴定机构在医疗损害鉴定中的乱象，则可以通过统一医疗损害的鉴定机构和鉴定程序而最终解决。下文详述。

二、统一医疗损害的鉴定机构和鉴定程序。

当医疗损害的法律概念统一以后，统一医疗损害的鉴定机构和鉴定程序已经不存在法律障碍，剩下的只是实际操作问题，核心就是整合医学会和法医司法两类关于医疗纠纷的鉴定机构。实质就是司法部和卫计委两个部门的利益之争，谁都不愿放弃手中监管医疗鉴定的权力，而最高人民法院作为利益最攸关方，竟然只能坐山观虎斗。

难道最高人民法院就不能杀出重围，振臂一呼，将两类医疗鉴定机构纳入自己门下，重整医疗司法鉴定机构？至于医疗损害的司法鉴定程序，本就属于民事诉讼程序的范畴，更应在法院的指导之下。

我看是可以的，也是必然的路径。如果最高人民法院不出面重整医疗鉴定的混乱秩序，则司法部与卫计委的鉴定机构之争将无休无止，伤害的只能是医患双方，困扰的还是法院系统。并且从法律上，司法部和卫计委并无解决医疗纠纷的实际能力，在依法治国大背景下，医患双方也不可能将解决医疗纠纷的希望寄托于这两家机构，医患矛盾的火烧不到他们，在无切肤之痛下，也必无变革之心。而法院则不同了，不可能逃脱最终裁判者的司法责任，最难处理、矛盾最大的医疗纠纷必然引到法院，退无可退。至于医疗损害司法鉴定的程序，本就属于民事诉讼程序之一，最高人民法院予以统一更是职责所在。

我说的法院出面整合两类鉴定机构，并不是说要法院组建自己的司法鉴定机构或鉴定人专家库，这违反了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，也违反了审鉴分离的原则。

我说的整合，是指根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，凡为法院提供司法鉴定意见的人员或机构均为司法辅助人，必须接受法院的监管，必须纳入法院鉴定人名册，人员进出必须通过法院的审查，其鉴定程序必须遵守统一的司法规则，鉴定结论的撰写必须符合司法审判规律，鉴定结论的质证必须接受同样的裁判规则。

一）统一两类鉴定机构，各取其利，各除其弊。我认为从实操层面，应当包括以下步骤：

1、各级法院建立统一的鉴定专家库。考虑到我国幅员辽阔，医疗案件多，鉴定专家可以以高级法院所辖区域统一组建，也可以由中级法院所辖区域统一组建，具体由最高院授权各高级法院实施。全国范围可由最高院组建一个专家库。

2、鉴定专家库的日常管理、组织鉴定应由鉴定机构统一实施，每个鉴定专家库对应一个鉴定机构。当然根据医疗案件的多寡和组织鉴定的地理方便，鉴定机构可在受理法院所辖区域设立分支机构，但分支机构应当从统一的专家库内选择专家进行鉴定。鉴定机构应当在司法行政部门登记，并应当纳入法院鉴定人名册。

3、鉴定专家库主要由临床医生组成，另包括部分法医。鉴定人员采主动报名、医疗机构推荐和司法机关审核制度，标准是公正、临床经验丰富、具备鉴定所需要的关于医疗过失、因果关系的法律知识。应当摒弃以学术头衔、行政头衔为遴选标准。鉴定人员应有退出机制，凡鉴定意见多次不被司法机构采纳者，应当退出鉴定人名册。

4、鉴定机构应为非营利性。鉴定机构的日常运作由国家经费保障，鉴定费由国家统一规定，鉴定费应当用于鉴定机构，不得作为利润予以分配。鉴定人员的出庭作证费用应由国家统一保障或国家和当事人共同负担，但收费标准应当由国家统一制定。

5、鉴定人员可分兼职和专职两类。专职鉴定人员的工资由国家提供，兼职鉴定人员可由鉴定机构按鉴定次数予以适当补助，但主要收入来自所在用人单位。兼职或专职不区分临床医师和法医，任何医师或法医都可自由选择作兼职或专职鉴定人员。但专职医疗损害鉴定的临床医师应当是具备足够的临床医学经验和鉴定知识的高年资人员，并由司法机构予以认可。

二）统一鉴定程序。当鉴定机构统一以后，建立统一的鉴定程序便殊显重要。没有程序的公正，便没有实体的公正。法律上的程序正义是第一位的。

   在讨论鉴定程序之前，首先应当澄清关于医疗损害司法鉴定的一些基本理论。医疗损害司法鉴定，是利用医学科学知识和经验对诊疗行为是否存在过失，是否与损害后果存在因果关系进行科学上的评价，本质上是一个事实评价，其基本价值取向是求真务实。既然价值取向是求真务实，则我们不能忽视自然科学的一个基本规律：真理往往掌握在少数人手里。这与法律评价不同，法律评价的基本价值取向是公平正义，衡平各方利益是法律评价的追求目标，这就要求法律评价往往由多数人意见决定。

   根本上述基本原理，我认为，对于目前的医疗损害鉴定程序尤其是医学会的鉴定程序应当作出如下修定：

1、每个鉴定专家应当独立撰写鉴定意见，独立对医疗过失和因果关系进行事实评价，不必采鉴定人单数制，也不应采合议制。当每个鉴定专家的意见呈交法庭后，由法官通过质证、辩论包括鉴定人、专家辅助人出庭等法律程序，根据法律逻辑和经验法则，综合分析每个专家的鉴定意见然后得出法律上的评价。我将此项程序列在第一位，说明专家独立撰写鉴定意见在所有鉴定程序中是最重要的。这样做的理由包括：

鉴定是一个事实评价过程，是个人的智慧活动，每个专家对争议事实的评判都是独立的、不二的，每个专家的独立意见都是鉴定意见，都应得到法律上的尊重。当采合议制时，如果专家之间的意见不一致，必然有专家放弃自己的真实观点，但基于真理往往掌握在少数人手里的科学规律，很有可能被放弃的这个观点实际上是正确的观点，这违反了鉴定的求真务实原则。不同专家出现鉴定意见上的分歧很正常，这种分歧是在发现事实的过程中难以避免的，但这种分歧不应当在事实评价过程也就是鉴定程序中通过合议制予以解决，因为此种方法发现的事实很有可能不是事实，这违了设立鉴定程序的本来目的。鉴定专家之间的分歧应当作为一个法律问题，在随后的法庭审理中经由法律评价而解决。将鉴定合议制引入鉴定程序，实际上是将法官的法律评价职权提前介入了鉴定程序，既侵犯了法官的裁判功能，也侵犯了专家的独立评价功能。

法庭完全有能力对不同的专家鉴定意见进行法律评价。与合议制下的鉴定意见相同，当不同专家的不同的鉴定意见呈上法庭后，实际上每个专家的意见都是一个独立的鉴定意见，都会对医疗过失、因果关系进行分析，与审查合议鉴定意见类似，法官可以根据逻辑、经验法则对每个鉴定的依据、内在；内在逻辑进行可采性分析。而且如果采独立撰写鉴定意见制，当不同意见呈上法庭后，法官更有充分的资料对不同意见进行分析比较，通过对鉴定人的共识与分歧，有针对性地并通过鉴定人、专家辅助人出庭、原被告相互质证、辩论而对所有鉴定意见进行综合的法律评价。

采合议制的鉴定程序也与鉴定专家的出庭质证程序相矛盾。出庭鉴定人系代表鉴定小组发现质证意见，与专家辅助人发表的意见系对鉴定意见的质证意见不同，出庭鉴定专家的法庭意应当视为鉴定意见，试想想，如果这个出庭鉴定专家的意见与鉴定意见不同，其先前在鉴定程序中发表的意见也与最终鉴定意见不同，那么法官对他的这个出庭意见如何取舍？如采纳，则对其他未出庭鉴定人的意见是不公平的，因为其他鉴定人未有对等出庭质证机会；但如果其他鉴定人也对等出庭，那与所有鉴定人独立撰写鉴定意见又有何异？如一律不采纳，出庭有何意义？

综上，鉴定程度应采鉴定专家单独撰写鉴定意见制，不应采合议制。当然鉴定专家在撰写鉴定意见前可以在鉴定听证会后相互讨论，相互说服，然后独立撰写，分别呈交法庭。

2、每个医疗损害的鉴定学科应当以涉案争议所涉医学学科的临床医师为主要鉴定专家，必要时引入法医鉴定人。每个鉴定人可以对涉案争议作出一个完整的医学评价，也可以仅根据自己的专业和经验作出部分评价。其中临床医师主要针对诊疗行为是否违反医疗规范、常规作出评价，法医鉴定人则主要对伤残等级、因果关系、护理、营养、误工期限等作出评价。至于每个专家的意见是否作为定案依据，悉由法官根据举证、质证、辩论后的情形综合确定。

3、鉴定专家及学科的选择应当尊重医患双方的意愿。可以共同选定，也可以分别选定，可以明选，也可以由计算机随机抽选。医患双方也可以共同委托由鉴定机构选定。人数不限、单偶数不限。鉴定人员的身份、姓名应当在鉴定听证时向医患双方公开。是否回避由医患双方决定。回避应当限于发生医疗争议的医疗机构，而不得任意扩大到患者曾经就治的医疗机构。所有被选定的专家负有鉴定的义务，无正当理由不得拒绝鉴定。如果无正当理由拒绝鉴定达到一定次数，应当退出专家库。基于鉴定义务的理由，所以我主张，医师或法医进入专家库应首先应采自愿原则，只有自愿成为鉴定人的人员，才有充分的公正心、责任心和足够自信的医学知识。

4、鉴定意见的撰写应当至少包括两项内容：一是涉案医疗争议涉及的普遍性医疗常规、规范，该规范、常规是判断涉案医疗行为是否存在过失的公认规范，可以作为法官判案的经验法则；二是对具体涉案医疗争议的评判，包括医疗过失、因果关系等，但不宜对过失参与度的大小作出直接评判，此为法官的司法裁判范畴。

5、所有的鉴定程序应当以一次鉴定为原则。只有不同的鉴定专家对所涉争议存在重大争议，且通过庭审质证、辩论，法官仍难以形成自由心证时，可经由原、被告申请或法官依职权委托上一级法院的专家库专家进行重新鉴定。

6、鉴定意见的署名应采鉴定人制，而不是鉴定机构制。鉴定人个人对鉴定结论向法院负责，负有出庭作证义务。