从业以来，我代理过不下几十例新生儿脑瘫的案例，几乎每例都面临新情况、新问题，每一例胜诉都有不同的胜诉原因，而每一例败诉几乎都是同一原因—经鉴定医疗行为无过失，与新生儿脑瘫无因果关系。我撷取其中几个典型案例，整理成文。本文简要讨论医疗诉讼中的举证责任问题。

一、案情简介：

2011年11月16日1：30分，产妇因停经37+周，阴道流液1+小时而到杭州某医院住院待产。据产前记录和分娩记录的记载，产妇于2011年11月16日0：10分发生胎膜早破。

入院以后，医方给以相关检查，常规待产。据分娩记录记载，2011年11月16日11时开始出现规律宫缩。

2011年11月16日20：40分，胎心140次/分，宫口扩张3CM，胎头下降-2CM，LOA，医方考虑宫缩乏力，开始为产妇静滴催产素。2011年11月16日21：30分，宫口开全。

2011年11月16日22：00，胎儿经阴道娩出。娩出时APGAR评分7-8分，经清理呼吸道、面罩加压给氧后，送儿科进一步诊治，入科主诉为“窒息复苏后30分钟”。初步诊断：新生儿轻度窒息。按新生儿窒息予特级护理，抗感染，对症支持治疗等。

2011年11月27日新生儿自儿科出院。出院诊断：新生儿中度缺氧缺血性脑病、新生儿窒息等。

出院后，患儿继续转浙江省儿科医院、上海新华医院、北大第一医院等诊断治疗，多家医院一致诊断，患儿为脑性瘫痪。至诉讼前，也就是出生后2年余，患儿仍呈重度脑瘫，不能抬头，不能翻身，无语言能力和基本智力，符合一级残疾。

二、接案经过

夫妻俩大概经人介绍，也从网上了解到我代理过不少脑瘫案例，特地从杭州赶到上海找到我。看得出，他们很兴奋，以为找到我就是找到救星。老实说，我很惭愧，我确实代理过不少脑瘫案件，但有胜也有负，胜负的关键其实还是案件事实本身，律师的作用不过是发现事实，并将这些事实和证据呈现给鉴定专家和法庭，能否被这些决定案件胜负的人采纳，很多时候取决于命运。

我边翻阅病历边问夫妻俩：你们认为医院的主要错误在哪？小夫妻一脸茫然，我们也不知道医院错在哪，只是觉得孩子出生前的一切检查都是好的，为什么出生后成了脑瘫，医院总归有不对的地方。我问，你们说孩子出生前一直都好的证据是什么？他们说，产前检查都是好的，包括分娩前医院在给我滴催产素时都一直说孩子的胎心是好的。

我进一步追问：从病历上看，20：40分时医院考虑宫缩乏力，确实用了催产素，当时胎心140次/分，滴过催产素之后呢，之后的胎心如何，医生怎么给你说的？

妻子回答：就是这个问题，加催产素后，我进了产房，再也没人来管我，也没有人告诉我胎心好不好，直到22：00，才有好多人涌进产房，然后孩子就出生了。

我仔细翻了夫妻俩带来的病历，没有发现使用催产素后的产程记录，也没有相应的胎心监护记录，也就是说，从20：40分医生使用催产素，到22：00胎儿娩出后的一个多小时内，无人知道胎心如何。

夫妻俩担心地问：没有记录，没有证据，会不会影响打官司啊？

我回答，当然有影响，但影响的不一定是你们，而是医院。那么，你们封存病历了么？你们能够确信复印病历的时候没有看到催产素使用记录么？

他们疑惑了，不知道病历中到底有没有催产素使用记录，或许是有记录，医院不给他们复印。

我告诉他们，立即回去复印所有病历，并且特别要求复印产程记录或催产素使用记录，如果不能复印，则当场要求封存所有病历原件。

过了两天，夫妻打来电话，封存了所有病历，且看过所有病历，确实没有我说的催产素使用记录，也没有使用催产素之后的胎心监护记录。

我放下心来。

三、鉴定经过

起诉到法院后，我核对了医院递交给法院的病历原件，可以确认如下事实：

20：40分，医院以宫缩乏力为由，为产妇使用了催产素，同时产妇进入产房待产，但之后，病历中缺乏胎心监护记录，也没有催产素使用记录，此后22：00胎儿经阴道分娩，娩出时胎儿出现窒息并立即送儿科紧急抢救，诊断新生儿缺血缺氧性脑病，至目前为重度脑瘫。

确认如上事实后，我没有在法庭与医院过多纠缠，而是同意将案件交杭州医学会进行医疗损害司法鉴定，以评判医院是否存在医疗过错，是否与患者重度脑瘫存在因果关系，并对患儿的伤残等级、护理、营养期限进行鉴定。

我决定将战斗的主战场移至医学会。因为病历中缺失催产素使用记录、缺失胎心监护记录等，表面上看是证据的完整性问答，实质上却是医疗过失问题，只有将病史证据的完整性问题转换为医疗过失问题，交由产科鉴定专家判定，才有获胜的可能。

鉴定会上，就医方过失与因果关系，我阐述了如下观点：

1、2011年11月16日20：40分医方为产妇使用催产素后，未派专人监测胎心、观察宫缩，未见实时的催产素使用记录、胎心监测记录，存在过失；

如病史所述，2011年11月16日20：40分，医方开始为产妇静滴催产素。如果说20：40分之前，医方的医疗行为都符合诊疗常规的话，那么20：40之后，医方违反了常规、规范，有过失。

无论哪一本妇产科教材或产科诊疗常规，都载明：在催产素静滴过程中，应当派专人观察宫缩、听胎心率及测量血压。若出现宫缩持续一分钟以上或胎心率有变化，应当立即停止静脉滴注。外源性催产素在母体血中的半衰期为1-6分钟，故停药后能迅速好转。

但我们从医方提供的病历中非常遗憾地看到，自2011年11月16日20：40分医方使用催产素后，没有人对胎心进行观测了，更不要说配备专人对胎心进行监测。在使用催产素之前，医方对胎心的连续观测记录在“产前记录”上，最后一次观测记录是20：00，为144次；20：40，在医方决定为产妇使用催产素时，病程记录上记录了当时的胎心，为140次。但20：40之后，直到22：00胎儿分娩之时，医方都再未记录胎心，更别说连续监测胎心。

胎心是判断有无宫内窒息的最核心指标，由于医方严重违反诊疗规范未在使用催产素的过程中派专人监测、记录胎心，且由于催产素对胎心有巨大影响，我们有理由相信，在使用催产素的过程中，胎心出现了明显异常，而这不可避免地造成宫内窒息，从而造成出生时窒息及之后的缺血缺氧性脑瘫。

2、2011年11月16日20：40，医方使用催产素缺乏指征，有过失；

据病程记录记载，医方于20：40使用催产素的理由是考虑产妇出现了宫缩乏力。但我们认为，医方的这一考虑缺乏临床依据。据分娩记录记载，出现宫缩的时间为2011年11月16日11：00，20：40时宫口扩张3CM，那么第一产程潜伏期的时间为9小时40分钟。产妇为初产妇，根据《妇产科学》的记录，初产妇的潜伏期超过16小时方称为潜伏期延长，而本案产妇的潜伏期9小时40分钟，尚不能诊断宫缩乏力，缺乏使用催产素的指征。

3、产妇于2011年11月16日0：10胎膜早破，但直到2011年11月16日22：00胎儿娩出，医方始终没有预防性使用抗菌素，违反胎膜早破的诊疗规范，有过失；

产妇0：10分胎膜早破，22：00胎儿分娩，共历时22小时。胎膜早破有导致产妇和胎儿感染的风险，故《妇产科学》和诊疗常规规定，胎膜早破超过12小时者应当预防性使用抗菌素，但医方在整个分娩过程中没有使用任何抗菌素，无疑加大了胎儿、新生儿的感染风险。事实上，胎儿因窒息转到儿科后，其血常规提示已有细菌感染，比如入院当天（11月17日9：28），查白细胞总数24.18(参考值4-10)，中性粒比例及绝对数均上升，显然细菌感染会影响心、肺功能，进而与缺血缺氧性脑病也有关联。

综上，我们认为医方的医疗行为存在重大过失，与患儿目前脑瘫存在因果关系。在窒息、感染完全可以引起脑瘫，且无证据表明存在自身因素的情况下，医方的过失与患儿目前脑瘫对应的责任程度应当是完全责任。

另外，患儿目前重度脑瘫，无认识和运动能力，应当对应一级残疾，终生护理依赖。

浙江省各级医学会的鉴定是背靠背鉴定，即患者陈述时医方不在场，医方陈述时患方不在场，双方无对质的机会。陈述结束时，专家并没有过多询问我们什么问题，我知道鉴定可能对我们有利。我的经验，鉴定陈述时，如果专家抓住一方不停追问各种问题，那么鉴定多半对这一方不利，因为只有在专家不接受某方观点时，才会不停追问。

四、法院审判

 鉴定听证结束后不到一个月，主审法官忽然致电于我，说医院主动向法院提出调解，愿意赔偿。我很奇怪：鉴定结论未下，医院如何同意调解？他们以前可是一直不同意。法官解释：她打听过了，初步鉴定结论出来了，医院负主要责任，一级伤残，终生护理依赖。如果我们同意以这个基础进行调解，可以不出正式结论。

我知道，杭州医学会采纳了我的鉴定陈述意见。我也知道，医院毕竟高于患方，通过内部渠道提前知道了鉴定结论。当然我也知道，医院赶在鉴定结论下达前同意调解，是为了顾及名声和避免事后卫生行政部门的行政追究。

经与患儿父母沟通，他们也无意追究有关医生的行政或刑事责任，既然医院愿意以主要责任、一级伤残、终身护理依赖进行调解，调调也无妨。再说，如果坚持出具正式鉴定结论后再开庭审理，医院也可能申请到省医学会再次鉴定，徒增变数。

最终双方以百万元级金额达到调解。

五、案例讨论

   本案例简要谈谈医疗损害赔偿案件的举证责任。

常有医生抱怨说，医疗纠纷采举证责任倒置，需要医生证明医疗行为不存在过失，与患者损害不存在因果关系，所以医生只好拼命加大检查力度，增加各种治疗方法，完善各种病历书写，唯恐举证不力。而且举证倒置，增加了患者的滥诉风险，有理无理都要告到法院，反正要由医院举证，由医方出鉴定费。

这个观点其实错了。《侵权责任法》生效之后（2010年7月1日生效，也就是生效已经4年了），医疗损害赔偿关于过失与因果关系的举证责任已改由患者承担，也就是需要由患者提供证据证明医院存在过失，且与患者损害存在因果关系。另外关于损害后果、医患关系的存在，则更由患者举证。所以与诉讼有关的费用（除医院律师费外）包括鉴定费、案件受理费悉由患者承担，患者提起诉讼不是那么容易的事情了。

另外也常有患者担忧说：律师，我们找不到足够的证明医院有过失的证据，你们接案件后，能够帮我们调查收集一些证明医院有过失的证据么？患者的这个担忧，在举证责任倒置时代存在，因为任何患方提起诉讼，总得进行风险评估，如无任何证据表明医院有过失，则启动诉讼是盲目的，任何医疗诉讼都是旷日持久的，艰难的；在目前举证责任由患方承担时代更是担忧，不但诉前要评估，起诉后更要承担证明医院有过失、与损害后果有因果关系的举证责任，风险更大。

患者的这种对于证据的担心虽不无道理，但关于证据收集的担心却是多余的。因为任何医疗损害赔偿诉讼的核心证据都只有一种即病历，包括门诊病历和住院病历。取得这两种病历并不是难事，门诊病历由患方自己保管，住院病历虽由医院保管，但也可以通过复印和封存予以取得和固定。患方担心的实际是关于医疗过失和因果关系事实的证据。但这两个事实，并非由独立证据体现，而是经由对门诊病历、住院病历的分析而得，本质上是一种评价而非证据。在诉讼中，如何将这种评价转化为证据，需要通过医疗损害司法鉴定，由鉴定专家通过法定程序，将他们对医疗过失和因果关系的评价转化成鉴定结论，从而成为诉讼中的证据，再由法官审核认定。

因此医疗诉讼律师的主要工作就是，寻找法律规则和医学知识，对患者手中的病历进行医学和法律评价，再说服鉴定专家和法官，作出对患者有利的鉴定和判决。如果说这是收集证据，那么医疗律师需要收集的证据就是各种法律规则和复杂的医疗知识包括教材、专著、文献、论文等等。将来医疗诉讼发达时，律师更重要的工作就是寻找己方专家证人，在法庭上辅助专家证人对抗鉴定结论。

就本案而言，病历中缺少催产素使用记录、胎心监护记录，这似乎是证据问题，因为按照医疗过失的举证责任规定，患方确乎没有证据证明胎儿在出生前曾经出现胎心不好、宫内窒息，从而没有证据证明出生后的脑瘫与医疗过失有关。但是另一方面，根据医疗规范，医生在使用催产素的过程中，应当记载催产素使用数据，应当记载胎心变化，如果没有这些记录，本身即是医疗过失，如果因此出现对因果关系判断的不利后果，也只能由医院承担。这样，就将医疗损害诉讼中的医疗过失与因果关系举证责任经由鉴定程序而转移到医院身上。

     所以，法律上课于一方的举证责任，在诉讼实务中是异常复杂的，不是非黑即白。