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 [美]理查德·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001/2004年版

 

 “本文是第一部对证据法进行经济分析的综合性作品(尽管它并非面面俱到，亦未提供最终的结论)。”——理查德·A·波斯纳 

“理查德·A·波斯纳法官在本文中，第一次综合性地对证据法进行了经济分析。”——《斯坦福法律评论》编缉手记

“《证据法的经济分析》，是近年来证据法的主要进展之一……读波斯纳的书，总是令人倍感渺小，更不用说评论了。波斯纳，一名胜任美国联邦第七巡回区上诉法院的首席法官，一位令人敬慕、博学多产的法学家。”——罗杰·C·帕克(加利福尼亚大学法学院教授)

目  录 

代译序

事实发现的效率维度——波斯纳《证据法的经济分析》解读 

摘 要

引 言

第一部分 证据的经济分析

    一、如何进行分析

    二、搜寻模型

    三、成本最小化模型

    四、有关这些模型的一些补充观察

第二部分 事实探知的结构

    一、纠问制与对抗制，尤其关于美国的陪审团

    (一)“纯”制度的比较研究

(二)混合型制度与切实可行的改革

    (三)概括性比较

    二、证明责任

    (一)提出证据的责任

    (二)说服责任

    (三)统计证据

    1.公共汽车案

    2.统计上的显著性

    (四)概率的乘积规则

    (五)偏倚的事实发现者和律师要求陪审员回避的强制异议

    三、法官对陪审团；抑或什么是事实？

第三部分  《联邦证据规则》

    一、无害之错

二、限制性指示

    三、关联性

    四、品格证据

    五、补救与和解要约

    (一)事后补救规则和认知错觉问题

    (二)和解要约不具可采性

    六、传闻

    七、证据特权及证据排除规则

    (一)婚姻关系特权

    (二)律师—委托人之间的特权

    (三)搜查和扣押中的证据排除规则

    (四)反对强制自证其罪的特权

    八、专家证人

    (一)党派性

    (二)易理解性

    (三)专家的抵消效果

    (四)专家证言额外的社会成本

    (五)改革建议

结 论

致 谢

附录：理查德·A·波斯纳的作品目录

初版后记

修订版后记

代译序

事实发现的效率维度*

                                        ——波斯纳《证据法的经济分析》解读

徐昕 

 

事实发现是法律适用的基础，事实认定实行证据裁判主义，因而证据法在法律体系中的地位是非常重要、不可忽略且性质独特的。然而，有关证据规则的法律经济学文献却寥寥无几。[1]理查德·A·波斯纳(Richard A. Posner)[2]在《法律的经济分析》第六篇专门对法律程序进行了经济分析，其中部分地涉及到证据法的经济分析，尤其是第21章“民事和刑事诉讼程序”，第七篇第28章“搜查、扣押和审讯”涉及到证据搜查和非法证据排除规则。[3]《法理学问题》第六章“法律问题有正确答案吗？”，对法律问题与事实问题的区分、事实认定、不确定性、精确与成本、贝叶斯方法、陪审制、证明责任等问题作了一些论述。[4]

在此基础上，波斯纳于1999年发表了《证据法的经济分析》[5]一文，该作品系第一部对证据法系统进行经济分析的综合性作品。[6]加利福尼亚大学Hastings法学院罗杰·帕克(Roger Park)教授称该作品为“近年来证据法的主要进展之一”。[7]用波斯纳自己的话来说，“本文是第一部对证据法进行经济分析的综合性作品(尽管它并非面面俱到，亦未提供最终的结论)。”[8]

所谓证据法，“是确定向必须解决事实争议的法庭、提供何种信息以及如何提供信息的一整套规则。”[9]证据法的经济分析，简而言之，就是从效率的维度对证据法进行诠释。波斯纳在该书中一如既往地贯彻以效率诠释正义、以法律引导效率之思想，以经济分析作为主导性研究方法，以准确性、效率最优和成本最低为目标，从事实发现的效率维度切入，使用成本分析、成本-收益分析(即成本最小化与证据搜寻数量的最大化、事实发现准确性的最优化)、社会成本分析、机会成本分析、激励分析等方法，推导出最优化制度并与本国或他国实行的现实制度作比较，得出美国证据法的制度构造和理论基础内在着微妙的经济逻辑之结论。

近年来，波斯纳的效率绝对主义立场招致不少批评甚至人身攻击，故他逐渐对效率导向采取克制态度，注重实践理性和非经济性价值目标，研究方法也力求多元化。这些在《证据法的经济分析》中表现尤其明显。该书研究方法是折衷性的，不仅局限于经济学分析，也运用了心理学、统计学、决策理论等方法。他还声称，“这篇文章，正如许多对法律制度的核心原则和制度进行的实证经济分析一样，发现了在法律与效率原则之间存在一种不可忽视的、尽管是远非完全的一致。”[10]

 

一、在准确性与不确定性之间：贝叶斯定理在证据法中的运用

 

证据法的经济分析，必须抓住其核心问题，“从一种经济学的立场来看，其中最重要的关注便是准确性(因为准确性常常提高威慑力，尽管并非总是如此)和成本。”[11]将经济学与证据法的结合契点设定为准确性和成本，这可谓波斯纳法官天才般的抽象，他从这两个进路将证据法的经济分析连接成为一个形散而神不散的整体。

在波斯纳看来，事实发现主要有着四维的制约因素：事实发现能力的有限性；发现客观事实的主观路径；追求客观真实与其他价值目标之间的衡平；以及事实发现的成本。“所有的证据都是盖然性的，并不存在形而上学的绝对真实……”；[12]“几个世纪以来，法律职业界都已知道法律发现事实是概率的。”[13]同时，证据法乃至法律制度的价值目标，也不仅仅是追求真实，“我并不是说，美国法律制度对事实真相毫无兴趣，而只是说求真的目的与其他目的(比方说，经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护某些宪法性规范)相互竞争……这一程序制度要在精确性和成本之间追求最大兼顾。”[14]而且，世上没有免费的午餐，追求客观真实需要成本，准确性越强所需成本便越高。因此，所谓准确性问题，并非指追求客观真实，而是由于事实发现能力的有限性以及人们发现客观事实的主观路径，从而将事实发现的目标定位于实现追求客观真实与其他价值目标的和谐，以及法律上客观真实的绝对性与相对性之间的衡平。波斯纳认为，“在证据的经济分析中，威慑扮演了一个主要的角色，因为它把对准确性(正是证明过程之核心)的关注与经济学家有关法律的观念——法律作为一种为有效率的行为创造激励的制度——联系起来。既然在审判中准确的事实认定对于法律传递有效的激励之效率至关重要，因此裁判的准确性就不仅仅构成一种道德和政治价值，而且还是一种经济价值。”[15]

而证据法的传统视域，无法从根本上消解事实发现的不确定性问题，对客观真实的接近尤如人类其他的乌托邦幻想，越来越清晰地为多数人所悟到。人们在失望的同时，开始以新的方法论探索事实发现和理性决策之可能，因而出现一种证据法的现代转型之趋向，也就是所谓新证据法学者(New Evidence scholars)的兴起。所谓新证据法学者，大致指与传统证据法学者相区分，适应现代科技发展，注重以经济学、数学、统计学、逻辑学、心理学等多学科方法对证据和证据法进行分析的证据法学者。

波斯纳解决准确性问题的主要思路，是运用有关盖然性/概率性的各种理论，尤其是在事实不确定的前提下可运用贝叶斯定理(Bayes’s theorem)指引理性决策的作出。他认为，“贝叶斯定理对于证据法的价值在于它的启发性。在无法消除不确定性的条件下(即基于主观可能性作出决定所要求的条件)，贝叶斯定理可谓最具影响的理性决策模式。”[16]其意义，“主要就是作为一种提醒：评估概率是一种有用和理性的处理不确定性的方式；当新的信息注入时，人们应随之刷新概率的评估；并且，新信息对于人们最终决策的影响则有赖于人们的验前几率——也就是，取决于人们在开始考虑证据之前所估计的概率。”[17]波斯纳是一位积极倡导贝叶斯定理以及其他概率理论在证据法领域运用的主要学者，因而亦可将他归于新证据法学者之列。波斯纳对许多新证据法学者关注的问题进行了评述，如统计证据、概率论的法律意义等。

所谓贝叶斯定理，系指由R·托马斯·贝叶斯(Reverend Thomas Bayes)爵士创立的一种以主观性为特征的数学概率理论，指根据要分析的问题原来的概率以及新的有关证据来计算该问题的概率的统计决策理论，这种方法给出了把先验的信息结合进去以及把新到的信息加进去的方法。其缺点是难于指定先验的参数分布，而且结论对于分布的选取可能有敏感性。[18]上个世纪二、三十年代对贝叶斯方法的讨论空前激烈，自1950年A.Wald统计判决理论产生后，贝叶斯方法成为统计判决理论的重要工具，现已广泛应用于统计学、计算机科学和人工智能。西方证据法学者尝试将贝叶斯方法(主要是经验贝叶斯方法)运用于证据法领域，用以分析证明责任等不确定性问题。二十世纪八十年代对这一课题的研讨尤其激烈，波士顿大学法学院组织了“证据法中的盖然性和推定”研讨会，有关论文收入了《波士顿大学法律评论》1986年第66卷，并编辑出版了《证据法中的盖然性和推定：贝叶斯主义的运用及其局限》一书。对贝叶斯定理的批评，多认为这一判断方法具有不完全性，没有考虑到涉及假说的证据之证明力和完整性的事实，L·杰诺森·柯恩(L. Jonathan Cohen)的批评较有代表性。[19]

但波斯纳法官并不支持部分学者所主张的，应教导陪审团使其足够了解贝叶斯定理的运用。他通过假想的公共汽车案件，对统计证据、显著性水平等作了深入考察。假设原告被一辆公共汽车撞伤，已知在原告被撞的路段上，51%的公共汽车由A公共汽车公司所有，49%的公共汽车属于B公司。原告仅以这一统计证据为由向A公司提起诉讼，要求法院裁决，如被告也未提供任何证据，法院应如何裁决？波氏的结论是，如果原告除了纯粹的统计数据外没有其他任何证据的话，那么认定原告被A公司所有的一辆公共汽车撞伤的几率为51.：49是鲁莽轻率的，因为原告未能提出其他任何证据还可以推定：事实上是B公司的公共汽车撞伤了原告，而原告之所以起诉A公司只是因为B公司具有抗裁判性。他还主张，如果人们从公共汽车案件推广至类似案件，即在案件中，原告经竭力收集仍无法提供证据的，法院只能判其败诉，因为“更准确的”裁决并不值得过高的诉讼成本。

    证明责任一直以来被视为诉讼法学的“世纪猜想”，波斯纳从效率的维度运用贝叶斯定理对证明责任的分析，还是颇有新意的。在英美证据法中，证明责任分为说服责任和提出证据的责任两方面。提出证据的责任一般分配给承担说服责任的当事人，原告就其主要的诉讼请求承担提出证据的责任，而被告对积极抗辩的情形承担提出证据的责任，比如同意、诉讼时效法、怠于行使权利或履行义务、和解与清偿、无资格/无行为能力、优先购买权以及既判力等。英美证据法一般对证明程度采取双重标准：民事诉讼的证明标准为优势证据，证明案件达到或然性权衡时，法院应裁决当事人的案件已得到证明；刑事诉讼的证明标准为越超合理怀疑(beyond reasonable doubt)，证明起诉越超合理怀疑的，法院才得确认对被告的控诉成立。提出证据的责任、说服责任以及证明标准，皆可视为一种经济节约的制度设计。比如，在一个对抗式、竞争性的证据搜寻体制中，可以通过对比刑事案件中的检控方与作为个人的原告相比较所拥有的固有优势，而对两种诉讼中证明责任予以解释。被告相比检控方更处于劣势，由于控辩双方之间资源的不平等性而产生了博弈理论的因素，因而法律分配检控方更严格的证明责任而补偿被告的弱势。

 

二、证据的搜寻、采纳和排除：效率导向

 

基于成本—收益分析的进路，波斯纳对证据的搜寻、采纳和排除进行了效率维度的思考。证据搜寻涉及证据的收集、过滤(sifting)、引导(marshaling)、提出以及(就事实的裁判者而言) 权衡的过程，这一搜寻过程消耗了成本并产生收益，因而波氏将证据搜寻视为一个成本最小化的过程。从理论上讲，证据搜寻的最优数量，也就是使净收益最大化的数量，应满足的条件是，证据搜寻应该进行到边际成本与边际收益相等的那一点上。从这一基础性分析出发，波斯纳就纠问制与对抗制开始了效率维度的比较。注意，就证据法的经济分析而言，证据搜寻的成本属于广义的成本概念，“不限于时间和其他直接成本。它们还包括搜寻过程的激励效应所引致的间接成本。”[20]证明过程的社会目标就在于，促使错误成本以及避免错误的成本金额最小化。

    《联邦证据规则》第403条规定，即便具备关联性的证据，“如果不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险实质性超过该证据的证据价值时，或者考虑过分迟延、浪费时间或无需提交重复证据之情形的”，亦可排除。波斯纳认为，该规则为确定证据法中最具一般意义的问题––––即是采纳还是排除证据，设置了一个确定证据可采性的成本—收益公式，因而可谓是证据法的经济分析之核心，正如汉德公式(Hand formula)处于侵权法的经济分析之核心一样。第403条规则内在的成本—收益公式亦可用来评价特定的证据规则，[21]正如汉德公式在法律的经济分析中作为侵权法特别规则评价之标准。波斯纳因此主张，传闻规则以及其他诸多证据规则皆可概括纳入第403条规则之体系。有效率的证据应采纳，无效率的则排除，波斯纳就是这样旗帜鲜明地以效率导向诠释证据的采纳与排除，当然他对效率、成本、收益的概念作了个性化的界定。此处所指的成本，既包括准确性的降低，也包括有关证据规则执行的成本；收益则指准确性更强方面的收益。

波斯纳有关成本最小、效益最大的效率导向贯穿于全文论述之中。比如：麦克唐那-道格拉斯规则在成本最小化的中性框架中具备正当性，尤其在能引导当事人审前“摊牌”的案件中，审判成本将实现最小化；虽然他主张扩大陪审团的规模，但也承认这样会使陪审员从日常工作中选任出来的机会成本提高；倘若许可提出事后补救之证据，将降低安全性，许可提出和解要约的证据，将减少诉讼和解率，故从外部成本而言，禁止提出有关事后补救及和解要约的证据；婚姻关系特权、反对强制自证其罪之特权以及律师—委托人之间的特权等证据特权，进一步阐明了证据法外部成本的重要性；证据规则能够限制对抗制产生证据搜寻的外部成本，而纠问制下较少产生外部成本，因而这也正是证据规则在纠问制下显得不那么重要的原因之一。这些主张提醒我们，应就实施纠问制诉讼模式的我国制订证据法之必要性作进一步反思。

 

三、纠问制与对抗制：效率视角下比较的新意

 

事实发现的基本构造，决定了对抗式与纠问制的分野。通过对证据搜寻的法系比较，波斯纳主要运用成本—收益分析和激励分析方法，从效率的视角切入比较法研究长盛不衰的主题––––纠问制与对抗制诉讼模式的对比。

波斯纳假设纠问制只有法官为唯一的证据搜寻者，同时将陪审团审判简约化为对抗制的唯一审判方式，纠问制以警察调查为模式，而对抗制的范式是辩论，以此放大两种诉讼体制的特征性因素。由于他对这一问题的分析采取了与他人不同的视角，结论当然也在很大程度上与众不同。

他的结论是：纠问制“看起来很美”，似乎富于经济效率，因为在原则上它有助于证据最优收集数量的形成。但纠问制的效率只不过是一种虚幻，美丽的外表只是因为它运作时的公众可见性偏低，内在缺陷能更好地被掩盖而已。而对抗制的竞争性和高度可见性，令得这一诉讼体制的不足之处比纠问制的不足之处，产生了一种夸大的印象，这一放大的印象尤其在陪审团审判中表现明显。“从理想化的视角——这种视角尽管错误，但却如此频繁地用于评价社会制度——来看，我们的对抗制根本就不完美，它既不廉价，也无法高度准确。”[22]但对抗制拥有更大的公众可见性，对辩诉交易广为接受，虽有诸多缺陷，不十分理想，但具有相对的效率，“即便仅从财富最大化或成本最小化意义上的经济效率之视角而言，它可能也并不次于其他可行的替代选择。”[23]

    波斯纳法官是这样来论证的：

1.他首先提出并描述了两个证据的经济学模型：搜寻模型和成本最小化模型，利用这两个模型分析证据的收集、提出和评价，参照贝叶斯定理对理性决策进行研讨，并就事实发现的准确性、证据搜寻的成本以及证据搜寻的最优量等提供描述的程式。

2.基于经济模型分析，波斯纳在《证据法的经济分析》第二部分将笔锋转向制度层面的证据法，从效率维度，特别以美国式的陪审制为考察重心，对纠问制和对抗制两种司法模式进行比较，提出了有关混合型诉讼体制以及陪审团审判的多项改革建议。

3.对抗制涉及两个证据搜寻者，即对立双方当事人的律师，而不像纠问制只有一个证据搜寻者，即法官。既然证据搜寻者是双倍的，证据搜寻的成本当然就要相应增加。对抗制要比纠问制更大程度地依赖于市场，而与政府相比，市场则是大多数商品更有效率的生产者。证据的搜寻由代表对立各方当事人的律师分别进行，他们对于发现有利于本方当事人的证据以及甄别对方当事人证据的瑕疵之激励因素异常强劲，从而实现证据收集的最优化。但“这种搜寻的私人化(正如在对抗制下那样)，从社会的视角来看就可能导致证据过多或者证据太少。”[24]不过，“证据规则能够促使对抗制下的法官，改善从社会视角而言证据搜寻过度的问题，与此同时，有关提出证据的责任之规则，又促使法官能够改进从社会视角而言的证据搜寻不足的问题。”[25]

4.从原则上而言，“纠问制的法官能够持续进行证据搜寻，直至他达到边际成本与边际收益相交的那一点上，而且他还可以恰好停在那里。”[26]但纠问制则存在法官发现事实的主观性、证据搜寻成本高昂、证据搜寻数量取决于法官以及辅助性司法人员的人数等问题。而且，社会公众可能对法官搜寻证据以及法官基于本人所搜寻的证据作出事实判断缺乏信任感，因为它的大部分操作都是在暗箱中进行的，并且法官可能在某一案件中作出“迎合大众”或“迎合司法职业控制者”的裁判，而不顾及司法公正。

5.认知错觉与认知偏见是客观存在的主观心理现象，人们倾向于运用与其先前经验最一致的方式对证据进行解释。法官的验前几率形成于对当事人提出的证据的审理基础之上，使得诉讼过程准确性大打折扣，但一般而言，法官或陪审员会根据新证据校调其盖然性评估，从这一意义上讲，他们还是拥有一个“开放的头脑”。“偏见”一词转向中性的范畴，多少有些令人吃惊。因为我们在谈及“偏见”一词时，常赋予其消极内涵，尤其是痛恨法官大人的傲慢与偏见。[27]这提醒我们，不应回避法官的认知偏见问题。司法偏见可粗略地一分为二：正当的以及不正当的司法偏见。所谓正当的司法偏见，是指法官和陪审员在事实发现过程中不可避免且正当的先前信念––––即构成“常识”的先前信念，比如在法官或陪审员看来，有关证人可能存在隐藏证据而使他们自己看起来更加诚信。“理想的事实发现者并非心智白板(tabula rasa)；他只是保留了在某一特定案件中到底是原告还是被告应该胜诉的判断。”[28]而在陪审团审判的情形下，这一问题尤其严重。尽管如此，纠问制下的法官与对抗制下的陪审团相比，存在所谓的理性偏见更为严重。从这一视角，波斯纳也论证了对抗制相对纠问制的效率性。认知偏见消解事实发现的效率和准确性，当然不应自由放任，必须矫正，以缩减事实发现的成本、促进效率、提高裁判的准确性。波斯纳提出，“看住入口是与认知错觉作斗争的方法之一；另一方法就是对抗制程序本身。”[29]对抗制自动矫正认知偏见的功能是这样运作的：倘若一方当事人的律师通过“构造陷阱”(framing)的方式来影响证人的证言，则他方律师可以在交叉询问中重新构造(reframe)提问，以抵消其对手构造陷阱的效果。而纠问制则没有此种自动的矫正功能。[30]这里指的主要是针对正当的司法偏见之措施。而对于不正当的司法偏见，诸如枉法裁判、司法歧视、故意的偏袒偏信等，则应以法律制裁为后盾坚决斗争。

必须承认，波斯纳这一效率视角下的比较和方法论即使不能说高人一筹、风景独好，但鲜明个性和新意亦跃然纸上。经详细论证，最后波斯纳法官得出结论，美国的证据法为保障非经济性的其他价值目标，并没有简单地以牺牲效率作为代价，事实上，美国的证据规则比大陆法国家的纠问式证据制度更富于效率，优于大陆法证据制度。[31]从总体而言，波斯纳偏爱市场机制、竞争机制及所产生的激励，支持非专业人士的陪审制度，主张恢复12人的大陪审团。对美国的证据排除规则，他大加赞赏，认为符合直觉性经济逻辑。

当然美国证据制度仍需大力改革。波斯纳评论并批判了《联邦证据规则》主要条款，包括证明责任、无害之错、限制性指示、关联性、品格证据、事后补救规则、和解要约不具可采性规则、传闻、证据特权、证据排除规则以及专家证人等。对《联邦证据规则》未明确列举的证据特权(如婚姻关系特权、律师与当事人之间的保密特权、非法获取证据排除规则、反对强制自证其罪之特权等)和证据排除规则(如非法获取的证据排除规则)，也展开了较深入的探讨，并提出了一系列改革建议。比如，通过经济学语言将无害之错原则的模型化，波斯纳发现无害之错原则为检察官制造故意的错误创造了激励因素，应予修改；法官的限制性指示没有效率，“更可能吸引陪审员对该证据的注意，而不是说服他们对该证据予以忽略。”[32]因此，法官不要对限制性指示寄予过高的期望；抽象的品格特征对于预测行为发生和结果而言，几乎没有什么实质性作用，除法定情形外，先前犯罪之证据应予排除；废除证据特权并不会产生巨大的证据收益，而只能导致人们在与配偶、律师、牧师等谈话时把嘴巴封闭起来；反对强制自证其罪之特权的经济理由，与普通的民事诉讼中将提出证据的责任分配给原告而非被告的经济理由，在很大程度上是一样的；对于非法搜查和扣压同样有效的其他替代性制裁，它们减少的非法获取的证据产量，恰恰与通过证据排除规则所减少的数量是一样的；有关专家证人运用的大多数批评，诸如党派性、易理解性、专家的抵消效果，都是相当肤浅并不成立的，为提高专家证据的质量，可由职业协会维持一个记录其成员法庭活动的专家名录。

波斯纳对《联邦证据规则》条款率直坦诚的评论，间或闪烁着智慧的光芒，有些思想非常富于创造性和启发性，引人深思。他无所畏惧地将思想摊在桌面上，从经济预期效果淡然地看待证据规则，令人佩服的勇气的确源于他以深厚底蕴为基础的自信。

 

四、陪审团审判：作为美国本土资源的效率优势

 

    波斯纳在对两种诉讼体制进行比较分析的同时，也阐明了陪审团审判的优越性和正当性，当然这也从另一侧面论证了对抗制的合理性，一石二鸟，相得益彰。有关陪审团审判作为美国本土资源的效率优势之论述，可谓《证据法的经济分析》一文的主要亮点。当然，所谓合理、正当、优越，主要是从效率的维度而言，即陪审制对于事实发现是富于效率的。

有关陪审团审判，社会的印象似乎是冗长不堪、无法无天、裁决稀奇古怪，而波斯纳本人先前对陪审制亦主要持批评态度。如他在《法理学问题》一书中提出：“从认识论上讲，陪审团与拙劣法官的结合也许不幸福。在某些方面，高度尊重民事陪审是值得怀疑的……应当削弱对民事陪审团的信任，因为当人们可以自由设计认定事实(包括在民事审判中争议的、同一类型的历史事实)的方法时，他们从来不‘创设’陪审团。”“陪审团与法官不一样，它们不用为自己的决定提出任何正当化，这一事实就是一个大曝光；如果要求陪审员对他们的投票作出解释，就会不断给这个法律制度带来极度的尴尬。”[33]但他在《证据法的经济分析》一书中公开宣称，不再主张先前的全部观点，人们经常对陪审制发起的大张声势、吵吵嚷嚷的批判，事实上几乎没有任何证据予以支持。学者们对观点的修正，有时给人羞答答的玫瑰之感觉，不过波斯纳法官的这种勇气令人印象深刻。

波斯纳主要从如下思路对比了陪审团审判与法官审判，轻易地令人们对陪审团审判的好感倍增，其视角之新可谓本人迄今为止看过的最精练的陪审团制度的现实主义和经验主义的辩护宣言：

    1.陪审团审判会放大对立双方律师的能力差异，而“这样就可能以达尔文主义的方式，与法官审判相比促成更高水平律师的产生，而在法官审判中，是由法官来寻求弥补更不称职的(weaker)律师之不足。”[34]

    2.尽管普通的陪审员不如普通的法官聪明，并且对裁判也肯定不如法官经验丰富，但三个臭皮匠赛过一个诸葛亮，“而6个、8个或者12个缺少经验的臭皮匠，当他们汇集其记忆并经深思熟虑得出一项结论时，也许要胜过一个有经验的诸葛亮。”[35]

3.在社会背景、职业、教育、生活经历、种族、道德价值以及个人观点等方面，陪审员比法官更接近于证人和当事人。这使得他们与法官相比，更容易理解和判断证人的可信性。在人身伤害侵权案件以及刑事案件中，陪审团的判断最有可能为真实。

4.陪审员裁判需要比职业法官更高的信息成本，而且他们也比“屡见不鲜”的职业法官更容易产生认知错觉，以及更加易受情感主义的左右。法官相比陪审员，则更少地受制于事后聪明之偏见。但由于陪审团审判不像法官审判一样存在着监督者，故其实际进行也可能要比法官审判更为理性。

5.法官往往根据其经验穿越捷径作出裁判，而陪审员对诉讼程序还比较新奇和陌生，对案件有一定程度的新鲜感，可能会更加细致地权衡证据。而法官的思维模式也许已经定型化，因此要让他去关注一宗新案件细节的可能性就更小了。

    6.由于陪审团审判存在着迅速提出证据之需要，因为一个陪审团不可能无限期地存在，而法官却可以在不定期的时间内分阶段地审理案件，而且亦可延迟至审判终结后很长一段时间再宣布判决，故与纠问式诉讼程序相比，美国的陪审团审判更容易受到社会公众的监督。

    7.鉴于美国的司法文化对法官普遍不信任，以致于人们不愿意将他们的自由仅仅提交给职业法官裁判。这也缩小了法官与陪审员之间的能力差距，并因此降低了陪审团审判相对于法官审判的错误成本。

8.陪审制能够扩散法官的裁判责任，从而消解司法偏见、乃至政治偏见，并降低了向法官行贿的激励因素。

    9.陪审员候选人一路过关斩将，他们并非是联邦司法地区居民的随机取样，而“普遍在能力、公民意识(civic mindedness)、中立性和责任感等方面皆超越常人。”[36]

    10.陪审制的力量所在，正在于它汇集了人们的多种经验与视角，这对陪审员欠缺裁判专门知识至少构成了部分的补偿。

    11.尽管陪审员履行陪审义务没有尽力发挥其自身才能的激励因素，“然而，几乎所有与陪审团一同坐堂问案的法官，都曾为他们的良知(conscientiousness)所打动，不论其是否同意陪审团的裁决。”[37]其原因“在于所谓陪审团审判的戏剧性效应(the theatrics of trial by jury)。美国的司法制度力图——显然已取得了某些成功——营造一种剧场化氛围，在此氛围下，陪审员卷入了一场生死抉择的戏剧之中，他们必须竭尽全力作出一个合理的事实裁断。”[38]

    为了促使陪审团审判更加准确，波斯纳法官归纳了一些改革措施，如恢复民事陪审团到传统的12人规模，以获得经验上更大的多样性、运用孔多塞陪审团定理、在社区中抽取更大的样本来降低结果的偏差；在高度复杂的诉讼中对陪审员施加教育资格上的限定；通过允许陪审员从事记录、向律师、证人和法官提问、阅读每天的法庭笔录、传唤证人等行为，而鼓励他们在证据搜寻过程中发挥更积极的作用；在审前、审中和审理终结时，就法律问题向陪审员作出指示；向陪审员解释基本的证据规则；对陪审团的指示尽量避免使用法律行话；改变证据规则；尽可能缩短开庭审理时间等。 

最后，借用罗杰·帕克教授对《证据法的经济分析》一文的评论[39]中的一句话作为本导读的结束语：“要对波斯纳法官的著作作出恰如其分的评论，本人几乎无法做到，在此只是希望引导读者对波斯纳的分析及方法论有所认识。读波斯纳的书，总是令人倍感渺小，更不用说评论了。波斯纳，一名胜任美国联邦第七巡回区上诉法院的首席法官，一位令人敬慕、博学多产的法学家。”

2001年8月初稿  2003年12月修订

 

 

 

* 本文一个稍有不同的版本，发表于《开放时代》2002年第4期。

 

[1] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1478 (1999).

[2] 关于波斯纳的介绍和评述，参见其个人主页：http://www.law.uchicago.edu/faculty/posner-r/index.html；本文附录：波斯纳的作品目录；以及苏力撰写的《波斯纳文丛》总译序。

[3] 参见波斯纳：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社，1997年版，第717-778页。

[4] 参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年版，第247-275页。

[5] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1477-1546 (1999). 该文亦系芝加哥大学法学院JOHN M. OLIN LAW & ECONOMICS项目工作论文第66号(1992)，载http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=165176。电子版论文与《斯坦福法律评论》发表的论文稍有不同，本书2001年初版以电子版为基础，修订版严格依照《斯坦福法律评论》发表的论文翻译。

[6] 波斯纳有关证据法的经济分析的作品还有：《无害之错》(Harmless Error)，载http://papers.ssrn.com/sol3/delivery.cfm/000622600.pdf?abstractid=233929。该文为刑事上诉中的无害错误提供了一项经济学模型。作者通过研究有关刑事定罪判决中可撤销和不可撤销的错误之法律原则，基于1996-1998年1000多名刑事被告就定罪判决向美国上诉法院提起上诉之样本，对该模型进行了检测。该文最重要的观点是：检察官和法官的故意错误与非故意错误相比更可能有害，并将导致上诉审法院撤销被告定罪的原判决。检察官的错误与法官的错误相比，更可能被原谅，部分的原因是，法官的错误可能会对陪审员产生更大的影响，另外，法官未纠正检察官错误(甚至故意错误)的，也很有可能未纠正抵消性的辩方错误。如果被告面对无错误定罪判决的概率越高，错误的有害性就越低。最后，上诉审法院在撤销原判时更可能公布法官意见，原因是，若是法官之间不能达成共识，则有关案件需要参照先例的难点也就越大。还比如，Richard A. Posner, The Law and Economics of the Economic Expert Witness, 13 JOURNAL OF ECONOMIC PERSPECTIVES 91(1999,spring).

[7] Roger Park on Judge Posner's An Economic Approach to the Law of Evidence，见http://www.law.umich.edu/thayer/parkposn.htm。

[8] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1478 (1999).

[9] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1477 (1999). 注意，证据法不仅包括证据法典，如美国的《联邦证据规则》、《统一证据法典》、印度《证据法典》、澳大利亚1995年《联邦证据法》等，在实体法领域还有一些非常重要的证据规则，比如侵权法中的事实不证自明之原则、合同法领域的口头证据规则、刑法中对伪证和妨碍司法施加刑事制裁、以及有关时效的法律等，而且还大量存在于法院的判例之中。

[10] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1542 (1999).

[11] 同上注。

[12] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1508 (1999).

[13] 参见，B. J. SHAPIRO, PROBABILITY AND CERTAINTY IN SEVENTEENTH-CENTURY ENGLAND: A STUDY OF THE RELATIONSHIPS BETWEEN NATURAL SCIENCE, RELIGION, HISTORY, LAW, AND LITERATURE 178-182、187 (Princeton University Press, 1983). 转引自波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年版，第270页。

[14] 波斯纳：同上书，第259页。

[15] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1484 (1999).

[16] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1479 (1999).

[17] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1514 (1999).

[18] 参见《简明不列颠百科全书》第1卷，北京：中国大百科全书出版社，1986年，第652页。

[19] L. J. Cohen, The Role of Evidential Weight in Criminal Proof, in PETER TILLERS & ERIC GREEN, eds., PROBABILITY AND INFERENCE IN THE LAW OF EVIDENCE: THE USES AND LIMITS OF BAYESIANISM 113 (Kluwer, 1988).

[20] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1485 (1999).

[21] 这一点在实质上是边沁的进路。边沁认为，不应该有任何证据规则，但是在特定的案件中，应该允许法官基于“繁琐(vexation)、昂贵以及迟延”之理由，而排除某些特定证据。参见，1 JEREMY BENTHAM, RATIONALE OF JUDICIAL EVIDENCE 1 (J. S. Mill ed., London,Hunt & Clarke 1827). 转引自Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1523 (1999).

[22] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1479 (1999).

[23] 同上注。

[24] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1490 (1999).

[25] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1542 (1999).

[26] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1490-1491 (1999).

[27] 本人有过从事兼职律师的体验，对于中国当下法官与律师之间的微妙关系多少有些经验主义的思考，中国法官面对律师的心理可以用傲慢与偏见二词较准确地加以描述。米兰·昆德拉在《生命中不能承受之轻》一书序言中引用了一句犹太格言，“人类一思考，上帝就发笑。”因为人类一思考，离真理就越来越远，上帝看到了当然就窃窃发笑。若是套用在法官与律师的关系上，便是“律师一思考，法官就发笑”。因为在法官大人眼里，律师以及当事人的观点皆须以法官的思维为中心，一旦离开法官认定的轨道，则法官将不屑一顾，或者立即打断律师的陈述，或者加以训斥，或者充耳不闻，或者觉得十分滑稽可笑。

[28] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1512 (1999).

[29] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1494 (1999).

[30] 同上注。

[31] 波斯纳在很大程度上是从假设的前提出发得出这一结论的，故这一结论本身值得进一步商榷。不过，波斯纳的论证方法倒是颇有启发。

[32] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1520 (1999).

[33] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年版，第261、262、263页。

[34] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1491-1492 (1999).

[35] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1493 (1999).

[36] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1496 (1999).

[37] Richard A. Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 STAN. L. REV. 1497 (1999).

[38] 同上注。

[39] Roger Park on Judge Posner's An Economic Approach to the Law of Evidence，见http://www.law.umich.edu/thayer/parkposn.htm.

理查德·A·波斯纳法官在本文中，第一次综合性地对证据法进行了经济分析。本文包括三部分。首先，波斯纳法官提出并描述了两个可能的经济学模型：搜寻模型和成本最小化模型，以描述证据如何获取、提出和评价。在两个模型中，波斯纳皆引进了贝叶斯定理对理性决策进行考察。其次，他分析了证据的收集过程，以经济学术语就“纠问式”和“对抗式”司法制度进行比较和对照。初看起来，纠问制显得似乎更富于经济效率。然而，这可能只不过是一种虚幻，是对抗制具有更大的公众可见性以及对辩诉交易的广泛接受所产生的结果。最后，该文论及了证明责任问题，以及《联邦证据规则》的具体规定，包括：无害之错、限制性指示、关联性、品格证据、传闻证据、专家证人以及各种证据特权和排除规则。他得出结论，美国的证据法，并非为保障非经济的价值目标而简单地牺牲效率，它事实上是相当有效率的，并可能优越于大陆法系纠问制的证据制度；但他也提出了诸多改革建议。