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山不在高有仙则名—重读《元照英美法词典》(六续)

(2023-11-20 11:10:04)
标签:

潘汉典

英美法

经验

审订

作者

据词典工作室好友惠告,潘先生不仅参与了大量的组织工作,审订工作也亲力亲为,包括必要时另起炉灶亲自撰写词条。山不在高有仙则名—重读《元照英美法词典》(六续)

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有必要在此补充的是,潘先生作品里英美法占有一定的比例《潘汉典法学文集》收录的《英美法系的基本原理及其对我国立法的启示》一文(原文载《中外名家系列讲座集萃(六)》,中国青年出版社2006年版。)也说明了潘先生对英美法的熟稔。文中坦言:

由于我国法律体系在本质上归属于大陆法系,因此,对英美法的了解相对欠缺,学术界亦普遍缺乏操持与驾驭英美法系的学术品格现阶段对英美法系的刑法、证据法、法律伦理等完整的系统教育尚属空白,亦缺失对英美财产法、合同法、侵权行为法的理论及实践进行系统性研究的学者。

……英美法系判例法的研究还将在变革我国法学教育模式方面具有践行性价值。英美的法律教育基本形式为学徒式职业教育。黑格尔、卢梭等人的形而上学在该种教育体系中完全没有生存空间。普通法法学教育的目的仅在于教育学生阅读判例法、提炼判例隐含的法律原则。而这些原则可以演绎成为一个“巨大的、自治的体系从而适用于未来特定案件的判决”。因此,判例法制度实际依赖的不是逻辑推理,而是经验推理。但在德国、日本、法国等大陆法系国家,法律推理极为简单和粗糙。法律推理的核心为三段论,即把法律规则一律看作大前提;把争议的问题还原为一些简单的实例模型,看作小前提;然后通过演绎推理获得最终的判决。相反,英美普通法法院则尽可能多地寻求经验事实,尽可能多地寻找争议案件与先例之间的“类推关键”,最终对“类推关键”的处理方式来裁断新的争议。当没有先例可用的时候,普通法法院也不引证三段论,拒绝将判决结论作规范性的陈述,而在于为新案件中的特殊事实与不同的法律原则建立联系,从而造就新的先例,其判决结论仍然是一个经验性的陈述

……英美国家毕业的法律硕士、博士往往可以立即成为优秀的律师。而德国、日本等用两倍以上时间培养出来的大量法律人才则在进入律师行业后需重新开始学习判例、非法律专业知识。由于认识到这种法律教育的低效率,日本东京大学已经宣布要在2005年取缔现有的法律教育模式,转而全面采用美国法学院的教育模式。基于此,相信判例法研究将有助于对我国现行法律教育模式进行锻造和改良,从而对相关立法取得经验。

……山不在高有仙则名—重读《元照英美法词典》(六续)

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我自己在研读和讲授英美法的过程中,《词典》是必备的资料之一。研读“普通法”“衡平法”“遵循先例”“令状制度”“信托法”“对价制度”等概念时,都会把《词典》的相关词条作为主要材料——除非有更为精准的解释。

 

附:载于《词典》的“对价”词条(部分): 

Consideration n.对价 合同成立的诱因;致使缔约方缔结合同的原因、动机、代价或强迫性的影响力;一方当事人获得的权利、利益、利润或好处,或另一方当事人所受的损失或承担的义务。这是有效合同存在并对当事人有法律约束力的基本且必须的要素。对价是英美合同法的重要概念。其引入是基于以下的原因:按照传统的观点,合同是一项或一组这样的允诺[promise]:它或它们一被违反,法律就会给予救济。而要使允诺成为一项法律能为之提供救济的允诺,即成为有法律约束力的合同,则受允诺人[promisee]必须向允诺人[promisor]提供某种与该诺言相对应的回报,这种回报就被认为是对价……

……在此,有必要对对价与法国合同法中的约因[cause]之联系与区别作一说明。所谓约因,是指订立合同的动机或目的,最早人们将之解释为使契约法体现正义要求的要件,即作为契约订立的原因,当事人或者是要使对方纯获利益以体现慷概,或者是要用自己的行为交换对等的价值以体现分配正义,这是用以确定合同是否正当有效的唯一工具。但在唯意志论到来之际,由于意思自治至高无上,合意已经在根本上说明了契约效力的由来,因而约因就降格为某种表面化的可有可无的东西,不再是决定契约效力的因素。约因与对价在产生起源上有一定的联系,其产生都是被用来给予合同效力的确定一个统一的标准的;但是在其作用方式上,约因与对价就有极大的区别。约因在19世纪前后,在合同效力制度中经历了从积极地位到消极地位的转变;而对价自其产生至今,在区分诺言有无法律约束力,即决定合同是否成立上,一直发挥着积极作用,虽然20世纪以后对价原理因公平、正义等价值标准在合同效力制度中占有越来越重要的地位而遭到了贬抑,但其整体上的作用发挥仍是约因制度所不能比的。总之,对价制度与约因制度是不同的,这种不同主要是由于英美法国家和大陆法国家对合同的观念存在着差别:英美法国家认为,合同就是交易,交易带有经济性,合同的效力来自对方对经济利益的互易,因此体现这种经济利益互易的对价便是合同不可或缺的要素;而大陆法国家却认为,合同具有法定约束力的原因是道义上的,而非经济上的,约因正是用来从道义上衡量合同效力的标准。

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