（五）

就本文讨论的主题“法理学”而言，刘世芳的贡献也载入了史册，明证之一是东吴法学院成立百年之际苏州大学编辑出版的《东吴法学先贤文录•法理学卷》（以下简称《文录》）收录了氏著两篇大作：《立法之道》和《法官之判案责任》。从刘世芳的部分作品收入《东吴法学先贤文录》——不限于“法理学卷”——来看，刘世芳先生已被视为“东吴先贤”，至少是广义的“东吴先贤”——也即曾任教于东吴法学院。我个人曾搜集过刘世芳的作品，仅就刊载于东吴法学院院刊《法学杂志》的论文而言，刘世芳就至少公开发表过七篇论文，远超《文录》所收篇数。

书影

在此对照《法学杂志》原文，参照《文录》，恭录《立法之道》中刘氏见解一二，庶几可以窥得其学思之一斑：

“法律”一语，意义甚广，凡一切准绳人类行为之规则，违之而受国家统治力之制裁者，皆可称为法律。半开化人群之禁例（Taboo），古代之习惯法，现代之法典，形式虽异，而其具法律之性质则同。一国法律之简繁，往往为其政治经济之寒暑表；视水银之高下，而知气候之温寒，观一国法律之精陋良窳，即知其人民程度之所至。

盖法律者，为民族好恶之所表现，而政治社会经济信仰之结晶也。民族之信仰，为法律之原因，而法律又为民族信仰之结果。民族信仰所在，多潜隐无形，非如商旅罗列货物于肆中，一瞥即历历在目也。故异国学者，读其法律，而昧于所以，及入其境，瞰其生活状况，经济组织，社会制度，分析而归纳之，则其社会信仰，如桌前陈图，线索厘然，然后进而研究其法律，自易知其各项法律之由来。故社会信仰存于先，法律立于后，无社会信仰，而有法律，殊不可能。夫人为人群之构成分子，若其行为有害于团体生存者，必悬为厉禁，有利于团体生存者，则期其必行。而团体生存，又往往与其社会中之强有力者之生存相沆瀣；其构成分子行为之利害，纯依强有力者之主观判断之。

（白按：文中黑体字者，为《文录》漏录之文。）

夫所谓学理，所谓主义，所谓见解者，乃其个人就过去之体念，而为未来之预测也。惟于未为预测之前，必先就人类之过去现象中，确认人类之绝对的根本性，及民族之相对的特性；次就该时之生活状况，及人民之知识程度，推究某法施行之后，社会曾发现何种现象；于此可见在此环境之中，人民如何反应。以此观察之结果，作为预测之借鉴，俾为预测者有所凭借。凡此种种，皆为任何时代社会环境之构成分子，非立法所宜遗忽，盖立法者，殆实行之预测家也。

夫一民族，各有其历史上之过程，及其天然界之环境，因斯二者，遂生特种之社会观念，即吾所谓民族之特性。德法同为欧洲文明之国，邻立并存，然其民族性，极不相似。英美本系同文之邦，母子相嬗，然其民族性，亦南辕北辙。若意，若俄，若日，其民性之背悖，更无论矣。因各国民性之异，其法律之沿革，现代法制之现象，势不能不各自为谋，自成一家。

法律之于经济，犹毛之于皮，互附而存，曩昔之欧西法学家，或谓宇宙间，存有真理，立法者可攫之，而制法典，施行之，莫不公允适合；或谓凡百法律，悉以民族之特性为依归，不问特性之美恶，时代之变迁，立法者可仅取人民之习惯，编成法律；前者失于玄渺，后者拘于守旧，然此二说，实各应其时代之需要，各负使命，各致其用，未居其时者，诚不能责其迂诞也。然至近代，机械猛晋，人民之生活状态，为之突变，昔日基于手艺工业之法律，至今遂形废堕，例如前世纪之法律偏重“故意”，而不深究“过失”观念，迨机械遍用，损害多发生于过失，是以“过失”意义，顿见重要。昔日经济重现金，今日交易藉信用，昔日交易简而为稳，今日交易繁而危，故昔日之法律，处今日之经济状况，已失其凭借，理宜废改，制新法以代之，新旧代谢，本事理之当然，吾人奚能强逆之哉，故立法者，当熟察人民之经济状况，详审经济力之所在，何者应予扶掖，何者宜早摒弃，取舍之间，立法者之责也。

吾闻欧西学者曰：法律者，各种科学结论之汇集，诚哉斯言，盖法律以天地间之一切事物，及人民之一切行为，为其客体，而事物之特质，人民之行为，又为各种科学研究之资料，各种科学之结论，即为法律之基础。更有进者，各种科学之结论，仅为学者之论断，社会国家，采纳与否，学者无权过问；然立法者，乃操有采纳权之人，故立法者之识量，当胜人一筹，非特应喻各科学之结论，且尚须具判断正谬之能力，盖某种结论，一经立法者采纳，编入法律，人民遵而行之，遂成社会现象，由理论推至事实，乃立法者之职权，非他人所能代谋者也。若立法者，见解谬误，摒弃正确结论，而采纳错误结论，使社会发生恶劣现象，斯亦立法者之罪，非他人所能代为承受者也。夫各种科学家之矛盾结论；孰是孰非，最难评判，若国中有深造之鸿儒，为之扶正斥邪，则立法者，尚有折中之准绳，苛国中科学幼稚，专家寥寥，则立法者，纵欲求其为之斧正，犹“借听于声，问道于盲”，终无济于事也。故欲一国立法昌明，必责立法者，精于立法技术，又旁通其他科学，是以居人才缺乏之国家，立法者责任之重大，不可言喻矣。

吾以为法律弹性之理论，就欧西情形而言，理当固然，是以成为现代法律之趋向；但用之于吾国，恐有大不然者，盖法律弹性论，一如其他一切理论，莫不有其背境，如法官对于法律，既有精邃之研究，其才其识，足以应付环境之变迁，若有呆板法律，为之羁辔，适足摧残其应付之本能，故咸感法律弹性之重要，俾法官仅受原则之拘束，不受列举条文之牵制。易词言之，法律弹性主义，实为强有力之司法官与立法者宣战之旗帜也。警之孩童，身心未臻发达成熟，不得不受父母之管束，迨至成年，体智完健，自有志趣，自能为谋，及至不惑之年，若尚有第三者，背其意趣，强令为之，则莫不反抗；故法官之法律程度，若已至不惑之境，自有见解，足以应付社会之新现象，无不疾首呆板之法律，故前世纪末叶，欧洲盛倡自有法律主张（Freirechtliche Bewegung），而瑞士民法，开宗明义第一条，即谓：如法无明文，及习惯法缺乏时，法官得以个人立法见解，决定其原则。由此可见，非惟法律，贵有弹性，使法官能任意发挥其本能，而运用法律之原则，且进而赋予立法之权，英国为不成文法之国家，法国拥有欧西鼻祖之拿破仑法典，前者仅凭判例判决，而旧例又往往矛盾，后者为成文法典，极为精确，然英国之司法，远胜法国，其故何也，英国不成文法，虽散漫而无系统，但有富有学理之法官，足以使英国之不成文法，嬗传至今，用之不尽，取之不竭。是以法官之程度，与法律应具何性，两者有密切之关系；弹性法律，须有高深学识之法官，为之后盾，反言之，无高深学识之法官，即不能有弹性之法律，犹枪械为御盗利器，授之孩童，将误伤家人，以弹性之法律，授予无充分学识之法官，亦罔不如此。

凡百法律，莫不有其空间之施行范围，吾国法律，凡在中华民国领土内，咸应一律施行，而无例外。但事实上，吾国领土内，一部分人民之观念习惯与生活状态，大相悬殊，不能同日语，例如蒙藏青海之于本部各省，东南之于西北，风气人情，迥不相同，而吾国法律，抹杀一切事实现象，以同一观念，准绳其判若天渊之人民，殊欠允当。吾国民法，除债编外，在物权亲属继承各编，鲜准援用就地者习惯者。夫习惯者，多产生于人民之生活状态；其生活状态不同，习惯因之各异。若其习惯不为法律所容纳，则其人民即生存于不合法状态之中，遂造成人民与法律各不相干之怪状，非徒法律本身，等诸虚设，且时或累害人民生活；故吾以为在幅员辽阔之吾国，于各地之习惯，当为详细之调查，择其善良者，编成书册，任其与成为法律并存兼施，无论关于物权亲属继承，咸应如斯，殊无强制适用民法之必要；或谓如是，则吾国法律，将不能全国统一，吾应之曰，一国之私法，原则上本无绝对统一之必要；世人往往以政治统一，与私法统一相混，政治不统一，固不成现代之国家，然国内各部之私法不统一，并非国势凌弱之原因，曷（1）不观之欧美乎：美国四十八州，各州自有其法，英国属地遍世界，各地有其法律，次若德或法，地不过吾国四川一省，而其各部习惯多异，法律亦未尝不准其与法并行；然英美德法，称雄世界，而国内私法，迄未统一，且无不容其局部地域习惯法之存在也。

无论任何阶级，莫不有其特殊之生活观念，在近世社会中，职业为人民间区别之最大特征，吾知其所属何业，即知其生活及观念之十九，例如工之于士，其人生观大相径庭，商之于农，其道德观念，亦属悬殊，次若国家观念，社会观念，亦无不因职业而各异，故英国学者科尔（（H.G.D.Cole）氏曾主张职业为代表政府制度下之基本团体。就法律言之，法国先倡民商分订，德日随之，盖民商之分，非特历史上不乏佐证，即理论上，该两阶级实各具特性，判若鸿沟，故欧洲大陆立法，鲜有采民商合一主义者。吾国立法者，以为瑞士民法，为世界最新法典，而该国不分民商，遂袭之。殊不知瑞士之民商合一，基于历史上之原因，而非理论上之发明，瑞士债法，实单行法之一种，于一八八三年，经各郡承认施行，全国统一，盖先于民法之其他部分，该法既包括商事颇多，可为简商法。商法全国统一，先于民法者，德国亦不莫然，德国商法已于一八六七年统一，而民法直至一九OO年始施行于全国。吾国民商各法，起草在晚近，固应取理论上之适合，不宜袭他国历史上之陈迹也。就吾国目前法律状态言之，仅将商法中之数项订在民法中，而于其他各项均置之不顾，全属错误。民国三年所颁布之商人通例，至今亦介于有效无效之间，其立法现象，似失于混乱。考立法者之意，商人通例，似有存在之必要；果如是，当起草民法之际，不宜以商事混于民法中，应将商人通例，修改扩大之，将有关商事法律，汇合编订，蔚成商法大典，亦增观瞻，且将收进质能。因另立商法，立法者可将商人与一般人民分别，凡商人之习惯，商人之观念，商业之迅确特性，以及各种之商业注册，莫不可以一贯规定，以期彻底，将远胜民商合一也。且与编订之际，可免兼顾难全之艰，不遭劳而无功之诮也。凡立任何法律，莫不有对象，对象者，即受该法律所支配之人民也。故在立法前，吾人应先认定对象人民之性情及习惯，即就此部分人民之特性，而编订支配其行为之法律。德国学者J.W.Hedemann氏当谓瑞士立法者，以一小城之市民，为其对象而编订瑞士民法也。是以立法者，在编订法律之前，莫不对其对象人民正确认识之后，而制定法律，犹成衣匠先量尺寸，然后裁料也。立法者，对于对象人民，应有认识，上世纪中学者，尚未见及，但事实上，上世纪之立法者在不知不觉中，无不顾及之。迨至近年，法学昌明，吾人对于立法者之玄渺心理，咸能分析入微，将其在不知不觉中所遵守之程序，一一指出，立为原则，使后之立法者，亦可按步前进，无颠踬之患。若此说不讹，编订民法固应认识人民之特性；而人民中之某一部分，又有其特性，如商人本有其特种事业，与普通民事不同，应有特别法以准绳之，更毋需吾之喋喋矣。此外如劳动者，复有其阶级之特性，与商人及其他人民又不可一概论，故应编订单独之劳动法以保护劳动者之利益，非仅在民法雇佣章内，有一二规定，所能达其保护之目的也。“法律保护弱者”一语，立法者奉若天经地义，以为各种法律，若能基于此项原则，即可称为良法。然吾窃以为不然，盖“法律保护弱者”一语，为法律之鹄的，而未指示立法应取之具体原则也。彼立法者，复就此语演为“保护债务人”之主义，故其在民法债编中，订立条文，以实行其主义。殊不知所谓债权人及债务人者，仅就某一债之关系而言，在甲关系，或为债权人，在乙关系，或为债务人，选为宾主，固不确定，不如职业阶级之定而有常，不能与人一日分也；与其谓保护债务人，毋宁谓扶助某种阶级，盖债务人之资格因事件而移转，非如职业之著于人身，而能确定也。至于某一时期，何种阶级，应受法律之扶助，当以该时期之需要，以及该阶级之程度为断。既认为应予扶助，法律当按一定之计划，积极培植之，必使经事而健全，以取得社会中应得之地位，尽其应有之义务，故吾所谓法律之阶级性者，非阶级斗争之谓也，乃谓某一法律，应以某一阶级为对象，扶植之而使其健全也。