甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。

　　张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具担保函：“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。

　　张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。

　　丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付座垫费，丁公司拒绝。请回答第86—91题。

    86．关于乙公司与丙公司签订合同的效力，下列表述正确的是：（11年·卷三·86题）

　　A．效力待定

　　B．为甲公司设定义务的约定无效

　　C．有效

　　D．无效

     【逐项解析】

1.无权处分是指没有处分权而处分他人或自己的财产。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”不过，《买卖合同解释》第3条构成《合同法》第51条的例外。根据《买卖合同解释》第3条，因无权处分订立的买卖合同，无权处分本身不影响合同的效力，若无其他效力瑕疵，因无权处分订立的买卖合同有效，而非效力待定。故A选项错误；C选项正确；D选项错误。

2.《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”可知，合同当事人约定由合同以外的第三人向债权人履行债务的，该约定对于合同债权人与债务人发生效力，仅对第三人不产生效力，若第三人不对合同债权人履行债务或履行债务不适当，债权人不得对第三人主张违约责任，债权人只能要求债务人承担违约责任。所以，约定由第三人履行的合同对于合同当事人是有效的，只是该约定不对第三人产生效力而已。故B选项错误。

    87．关于乙公司要求担保人承担责任，下列表述正确的是：（11年·卷三·87题）

　　A．乙公司不得向丙公司和李某一并提起诉讼

　　B．李某对乙公司享有先诉抗辩权

　　C．乙公司应先向张某主张实现抵押权

　　D．乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任

【逐项解析】

1.《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审批或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”该条规定了一般保证人的先诉抗辩权。本题中，李某的担保函指明“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”，可知李某的保证方式为一般保证，李某对债权人乙公司享有先诉抗辩权。所以B选项正确

2.《担保法解释》第126条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”可见，虽然一般保证人享有先诉抗辩权，但是债务人不履行到期债务时，债权人可以将债务人与一般保证人列为共同被告起诉。所以A选项错误。

    3.《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本题中，为了担保丙公司对乙公司的债务，第三人张某以自有汽车设立抵押权，提供物的担保；李某提供保证，对债权人乙公司行使权利的顺序与份额没有约定，当债务人丙不履行到期债务时，乙公司既可以就张某的汽车行使抵押权，也可以要求李某承担保证责任。故C选项错误；D选项正确。

    88．在刘某办理出资手续后，关于汽车所有权人，下列选项正确的是：（11年·卷三·88题）

　　A．乙公司

　　B．张某

　　C．刘某

　　D．丁公司

【逐项解析】

1.《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”据此，在抵押期间，抵押人张某未经抵押权人乙公司同意，将汽车赠与给刘某的行为属于无权处分，同时由于赠与不发生善意取得的效果，故该赠与不能发生所有权移转的效果，刘某并未取得该汽车的所有权。

2.刘某将自己不享有所有权的汽车作为出资设立丁公司，也是无权处分，但因丁公司符合《物权法》第106条规定的动产所有权善意取得的构成要件，丁公司已经善意取得该汽车的所有权。所以本题的正确答案是D选项。

89．关于对赵某的损害应承担侵权责任的主体，下列选项正确的是：（11年·卷三·89题）

　　A．方某

　　B．钱某和刘某

　　C．丁公司

　　D．摩托车主

【逐项解析】

1.《侵权责任法》第31条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”本题中，丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤，方某的行为构成紧急避险，且无避险不当，所乙对赵某的损害应承担侵权责任应全部由引起险情发生的摩托车车主承担。所有本题答案为D选项。

    90．关于汽车维修合同，下列表述正确的是：（11年·卷三·90题）

　　A．方某构成无因管理

　　B．方某构成无权代理

　　C．方某构成无权处分

　　D．方某构成表见代理

【逐项解析】

1.根据《民法通则》第93条，无因管理的构成要件有三个：（1）管理他人事务；（2）具有管理意思。即管理人认识其所管理的，系他人事务，并欲使管理事务所生的利益归于他人；（3）管理人对于管理他人事务无法定义务或约定义务。本题中，方某对于车辆没有维修义务和职责，其将该车放在戊公司维修的行为构成无因管理。所以A选项正确。

2.方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，丁公司并未授予方某对外订立汽车修理合同的代理权。所以方某擅自以丁公司的名义与戊公司订立的维修合同的行为构成无权代理，该汽车修理合同属于效力待定的合同。故B选项正确。

3.无权处分，指无处分权人以自己的名义订立的旨在发生物权变动的合同。本题中的维修合同只是对车进行维修，并非处分行为，所以不构成无权处分，C选项错误。

4.根据《合同法》第49条，表见代理的构成要件有四：（1）行为人实施了无权代理行为；( 2）具有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由；（3）相对人主观上系善意且无过失；（4）被代理人的行为与权利外观的形成具有牵连性。方某实施的无权代理没有能使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由，所以D选项错误。

　　91．关于座垫费和维修费，下列表述正确的是：（11年·卷三·91题）

　　A．方某应向庚公司支付座垫费

　　B．丁公司应向庚公司支付座垫费

　　C．丁公司应向戊公司支付维修费

　　D．戊公司有权将汽车留置

【逐项解析】

1.座垫的购买合同是方某以自己的名义订立的，方某是合同的当事人，根据合同的相对性，应由方某自己承担支付座垫费的义务。故A选项正确；B选项错误。

2.《合同法解释（二）》第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”其规范意旨是，因无权代理的合同为效力待定的合同，被代理人追认的，合同自始生效。被代理人的追认既可以采用明示的方式，也可采用默示的方式。当戊公司要求丁公司支付维修费时，丁公司回函请宽限一周，以推定的方式对维修合同予以了追认，该汽车维修合同已经生效。故C选项正确。

3.《物权法》第240条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”据此，留置权成立以后，若留置权人自愿将留置的动产交付给债务人的，留置权消灭；或者留置的动产被他人侵占后，留置权人未在侵占之日起一年内回复占有的，留置权消灭。本题中，汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营，戊公司已经自愿将汽车的占有移转给了债务人丁公司，戊公司对汽车的留置权已经消灭。故D选项错误。