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(2011-10-16 14:15:26)
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抵押担保的风险及风险防控的方法和技巧
第一部分：房地产抵押担保的风险防控
一、抵押当事人资格及抵押物的审查
（一）抵押人资格审查：
1、抵押人的《企业法人营业执照》副本及年检登记手续。2、抵押人的《法定代表人证明》，及其代理人的《授权委托书》。3、抵押人《税务登记证明》副本。4、抵押人的政府开业证明、主管部门的批准证书。5、房地产归属有限责任公司、股份有限公司、中外合资（合作）企业或承包经营企业所有的，应提交该公司股东会、企业董事会或发包人权力部门审议同意的书面文件。6、政府主管部门的批准文件。（如是个人应提供居民身份证明）
（二）抵押物的审查:
1、房地产的权属证明及相关文件；2、抵押的房地产属于共有财产的，应提供抵押人对共有财产占有份额的证明，及其他共有人同意以该房地产设定抵押的证明；3、房地产的基本资料和清单。包括：房地产的名称、数量、质量、状况、所在地，同一房地产已向其他债权人设定抵押的情况证明，房地产登记机关就该房地产登记情况的证明，房地产保险单证、用益物权（如出租、保管、借用等）的设定情况等。
（三）房地产抵押的许可和禁止
A、下列房地产可以设定抵押权：1、城镇居民私人所有的房屋；2、建设单位以依法有权处分的国有土地使用权和投入在建工程的资产；3、抵押人依法有权处分的出让的国有土地使用权及其房屋等其他地上定着物；4、抵押人依法有权处分的农村集体建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物；律师应当到集体建设用地所在的县、市国土资源部门了解抵押的集体建设用地的登记状况，确认能否办理抵押登记。5、依法可以抵押的其他房地产。
B、公益设施不得抵押
以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设定抵押无效。
C、共有房地产抵押
以共有房地产抵押应当按照以下情形处理：1、按份共有人以其共有房地产中享有的份额设定抵押的，抵押有效；2、共同共有人以其房地产设定抵押，应当征求其他共有人的同意。其他共有人知道或应当知道而未提出异议，视为其他共有人同意。（洛阳冠军律师）
二、抵押合同
1、保管权利凭证
抵押权设定后，所有能够证明抵押担保当事人法律身份、房地产权属等法律状态的证明、凭证（原件）及房地产的保险单等凭证（正本），通常由抵押债权人或其委托指定的人代为保管，由抵押债权人承担妥善保管责任。
2、贷款抵押率
债权人应当根据债务人的资信程度、贷款期限、贷款风险、房地产种类、房地产折旧、房地产的适用性、市场价格变动，以及可能发生的法定的约定的费用，房地产变现的难易程度等因素，确定不同的抵押率。一般不超过市场价格的70％。
三、抵押登记
（三）在建工程的抵押与登记
在建工程的抵押，是抵押人为取得贷款继续建造在建工程，在依法取得土地使用权的基础上，以下列资产或财产权利抵押：1、以其依法获准但尚未建造的房屋抵押；2、以正在建造的建筑物上投入的资产抵押，包括：原材料、固定资产或应收债权等资产和财产权利；3、以正在建造的房屋或其他建筑物抵押，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。
在建工程已经完工部分的抵押，其土地使用权随之抵押。
在建工程的抵押登记，抵押合同应当附加以下文件和证明：1、《国有土地使用权证》，《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》；2、已经交纳了全部土地使用权出让金，或交纳了相当于抵押部分的土地使用权出让金的款额；3、已经投入在建工程的工程款；4、有确定的施工进度和工程竣工日期；5、已经完成的工程量和工作量。
注意：1、债权人自房地产抵押登记之日起享有抵押权；不登记的，不对抗第三人
2、由于抵押登记部门的原因，导致抵押登记无法实施，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。
3、抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，导致债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
4、由于抵押登记部门的原因致使房地产连续登记的，房地产第一次登记的日期为抵押登记的日期，并以此确定抵押担保债权的顺序。
5、诉讼期间，房地产尚未办理权属证书的，在第一审法庭辩论终结前补办或提交的，抵押担保有效。
6、办理国有土地使用权和地上的房屋抵押的，依照《担保法》第三十六条的规定，“地随房抵，房随地走”的原则办理。（洛阳冠军律师）
四、抵押的效力
（一）孳息与抵押的效力
法定孳息，是指抵押人依据法律规定和法定程序可以取得的收益。例如：租赁的租金，存款的利息，股份的股息或分红等。
抵押权的效力并不当然及于孳息，抵押人对房地产仍然享有占有、使用、收益和有条件的处分的权利。
抵押权人依法收取房地产孳息，应当同时符合以下条件：1、债务履行期届满，债务人不履行债务。2、抵押权人必须将扣押房地产的事实通知应当清偿法定孳息的义务人。3、能够产生法定孳息的房地产被人民法院依法扣押。4、收取房地产孳息日自扣押日起计算。
所取得法定孳息的清偿顺序：1、收取孳息的费用；2、主债权的利息；3、主债权。
（二）附属物、从物、从权利与抵押权的效力
附属物，是不独立存在但对房地产的主要部分起辅助功能和配合作用的设施或部件。
从物，两个独立存在的物必须合并使用才能发挥效用的，起主要作用的物为主物，起次要作用的物为从物。
除法律、法规有禁止性规定的，或抵押当事人对附属物、从物、从权利的移转有特别约定的，以折价、变卖、拍卖方式实现抵押担保债权时，附属物、从物、从权利随房地产一并移转。
抵押权的效力及于抵押权设定时已经存在的、属于抵押人的从物，而不及于抵押权设定后抵押人取得的从物。
抵押物与从物分别为两个以上的人分别所有的，抵押权的效力不及于房地产的从物。
（三）房地产的附合与抵押权的效力
1、不动产所有人或抵押权人恶意附合的，不享有附合物、混合物的所有权或担保物权，应当承担民事侵权责任或不当得利的民事责任。
2、第三人与房地产所有人为附合物共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物的份额。
（四）物的出租与抵押效力
1、已经出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对于房地产的受让人继续有效。
2、已经抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对房地产受让人不具有约束力；
3、抵押人未书面告知承租人抵押事实的，造成承租人损失的，抵押人承担赔偿责任；如果书面告知承租人该财产已经设定抵押的，造成损失的，由承租人自己承担。
（五）物的转让与抵押效力
1、抵押权存续期间，抵押人转让房地产，未通知抵押权人或未告知受让人的，房地产已经办理抵押登记的，抵押权人仍可行使抵押权；取得房地产所有权的受让人，可以代替债务人清偿全部债务，消灭抵押权，并可向抵押人追偿。
2、抵押未经登记的，抵押权不得对抗受让人，造成抵押权人损失的，抵押人承担赔偿责任。
（六）主债务的转让与抵押效力
1、主债务被分割、部分转让的，抵押人仍然以房地产担保数个债务人履行债务。
2、第三人提供抵押担保的，未经抵押人书面同意的，债权人许可债务人转让债务的，抵押人对未经其同意转让的该部分债务不再承担抵押担保责任。
（七）先抵押后查封的，不影响抵押效力
对于事先设定普通抵押担保的财产，政府主管部门或人民法院依法查封、扣押或对抵押担保财产采取财产保全或执行措施的，不影响抵押担保的效力。（洛阳冠军律师）
五、最高额抵押
1、最高额抵押，通常在1年至20年的期间内，对同一项目分期贷款的，或以信托、行纪、批发、赊销的方式销售商品或提供服务的，债权人可以与抵押人就一定期间内连续发生的市场交易行为，作最高限额和最长期间的限定，并签订《最高额抵押担保合同》。
2、最高额抵押担保期限届满，而且清偿期已届至，最高额抵押所担保的债权明确、具体、特定，抵押权人可以依据法律规定的普通抵押权的实现方式行使抵押权。
如果实际发生的债权余额高于最高限额，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对房地产优先受偿。
3、变更限额和期间的，清偿顺位后移
同一财产或财产权利同时提供最高额抵押担保和另一个普通债权抵押担保，最高额抵押担保的最高限额或抵押期间变更的，该变更不得对抗顺序在后的抵押权人。属于原最高额抵押担保合同终止，缔结了新的最高额抵押担保合同。变更后的最高额抵押担保债权清偿顺位在后。
4、最高额抵押担保范围不包括以下债权：
1、房地产被财产保全后所发生的债权；
2、房地产由于执行程序被查封后所发生的债权；
3、债务人、抵押人破产后发生的债权。
注意：1、最高额抵押的主合同债权不得转让。
2、抵押物被采取保全措施或抵押人破产后发生的债权不在最高额抵押权所担保的债权之列。（洛阳冠军律师）
（一）抵押权的保全
抵押期间，抵押人有下列情形之一的，债权人应当及时、适当地采取警告、制止、补救等措施，直至请求人民法院判决停止侵权或抵押人行为无效，并可以请求提前行使抵押权：1、抵押人未经抵押权人同意，擅自转让房地产的；2、抵押人的行为足以威胁担保债权的实现或可能致使房地产价值减少的，经债权人警告、制止、补救，抵押人不予理睬的；3、抵押人以明显不合理的低价转让房地产的，对债权人造成损害的；4、抵押人经抵押权人同意后转让房地产所得的价款没有向抵押权人提前清偿债务或提存的；5、抵押人故意阻碍债权人依法实现抵押权的其他行为。
（二）抵押权的实现
实现抵押权时，应按与抵押人达成的协议处分房地产，如协议不成，应及时向人民法院提起诉讼。
处分房地产的方式主要为：
1、折价，即按照与抵押人事先约定的方法和价格，将房地产的所有权转移给抵押权人，以抵偿债务。
2、拍卖，即将房地产交有关的产权交易机构或在人民法院的监督下进行竞价出售。
3、变卖，即由抵押双方协商同意的，将房地产有偿转让给第三人。如果房地产为限制流通物，应当按照国家规定交有关部门予以收购。
变卖转让房地产的，最低价应当得到债权人的书面同意或认可。
以其他约定方式处理房地产的，依据有关的法律法规办理。
注意：在债务履行期届满未受清偿时，禁止抵押权人不经任何程序就成为房地产的所有权人。
（三）折价清偿的有效条件：1、债权人在债务履行期届满未受清偿。2、抵押权人与抵押人签订房地产折价清偿协议，由抵押权人取得房地产的占有权和所有权。3、房地产折价公平合理，不得损害顺位在后抵押权人和其他担保债权人的利益。
（四）变卖、拍卖房地产的方法和程序：
债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以订立房地产变卖、拍卖协议，由抵押权人直接变卖，或由抵押权人直接委托拍卖机构拍卖房地产。
协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉，由人民法院裁定或判决同意变卖、拍卖房地产。
（五）司法实践中可以提前实现抵押权的两种情形
1、以抵押方式担保分期付款的商品交易的，买受人未支付到期价款的金额达全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。标的物毁损、灭火，或买受人不能支付标的物使用费的，出卖人可以提前向抵押人请求实现抵押权。
2、借款合同履行期间，借款人未按照借款合同约定的借款用途使用借款的，贷款人可依法。停止发放借款、提前收回借款或解除合同，提前向抵押人请求实现抵押权。
（六）价款的清偿顺序
债权人依法处分房地产所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序分配：1、支付处分房地产所需的费用；2、清偿债权人本金、利息、违约金(罚息)和赔偿金等；3、支付《抵押合同》约定的其他费用。
（七）多个抵押权人的清偿顺序与清偿份额承担
2、两个以上抵押人为同—债权提供担保的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或免除其应当承担的担保责任。
两个以上抵押人为同一债权提供担保的，各自对其担保的债权份额或顺序没有约定，或约定不明确的，抵押权人可以就其中任何一个抵押人或各自抵押财产行使抵押权。
抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应承担当清偿的份额。
（八）房地产的代位物
抵押期间，房地产因毁损、灭失或被征用，债权人可以就该房地产的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。
房地产毁损、灭失、被征用，所得保险金、赔偿金和补偿金不足清偿债权的，债权人应当向债务人要求清偿，或要求债务人提供新的担保。
抵押担保债权尚未届至清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金和补偿金采取保全措施。
（九）抵押权的消灭的情况：1、抵押权因房地产灭失而消灭。2、债务人清偿债权人债务而消灭。
注意：抵押权消灭的，债权人应及时将由其保管的房地产权属证明及有关单证交还抵押人。（洛阳冠军律师）
第二部分：动产抵押担保的风险防控
一、抵押当事人资格及抵押物的审查
（一）抵押人资格及抵押物的审查：同房地产抵押担保
（二）动产抵押的许可和禁止
可以抵押的动产：根据我国《担保法》第34条及《最高人民法院关于〈担保法〉若干问题的解释》第53条之规定，下列财产可以设定动产抵押：1、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；2、抵押人依法有权处分的国有机器、交通工具和其他财产；3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务可以设定抵押；4、农作物（农作物与尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效）；5、依法可以抵押的其他动产。
不得设定抵押的财产：1、学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；2、所有权、使用权不明或是有争议的财产；3、依法被查封、扣押、监管的动产；4、法律、法规禁止流通的动产。
二、动产抵押权所担保的债权范围
（一）动产抵押担保的债权范围首先应当依照抵押合同所约定的范围来确定；如果当事人在抵押合同中没有特别约定，则抵押担保的债权范围应包括主债权、利息、违约金和赔偿金以及实现抵押权的费用；
（二）抵押物的附合、混合、加工。
1、抵押物因附合、混合、加工导致所有权移转，抵押权的效力及于原动产的代位物或补偿金。
2、不动产所有权人恶意附合的，动产所有权人恶意混合的，不享有附合物、混合物的所有权或担保物权，应当承担民事侵权责任或不当得利的民事责任；
3、第三人与抵押物所有人为附合物、混合物、加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物的份额；
4、附合，导致动产成为不动产的组成部分，不动产所有权人取得动产的所有权，结合后具有独立性、固定性和继续性，在动产设定的担保物权的效力及于动产所有权人取得的代位物或补偿金；
5、混合，动产之间在固体状态、液体状态、气体状态之间结合，难以识别各动产在混合物中的份额和组成部分；
6、加工，在他人动产上实施加工的，加工物的所有权属于材料所有权人，但是，加工所增加的价值超过材料价值的，加工物的所有归属于加工人所有。
三、动产抵押关系当事人的权利、义务
（一）动产抵押人的权利、义务
A、动产抵押人应享有如下权利：
1、动产抵押人对抵押物的占有权。抵押设定以后，除法律和合同有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。
2、动产抵押人对抵押物的处分权。抵押设定以后，动产抵押人并不丧失对抵押物的所有权，抵押人有权将抵押物转让给他人。但是在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。动产抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，抵押权人仍可行使抵押权。
3、动产抵押人对抵押物设定多项抵押的权利。动产抵押人可以就同一抵押物设定多个抵押权。在同一抵押物之上存在数个抵押权的情况下，各个抵押权人应按照先后顺序行使抵押权。
4、动产抵押人对抵押物的出租权。抵押权设定以后，由于抵押物仍然归动产抵押人据有，因此，动产抵押人有权将抵押物出租给他人使用，但抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有效力；动产抵押人将已出租的财产抵押后，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。（洛阳冠军律师）
B、动产抵押人的主要义务是妥善保管好抵押物。应采取各种必要的措施以防止抵押物的毁损、灭失和价值减少。因动产抵押人的行为造成抵押物价值减少时，动产抵押人有义务恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。
（二）动产抵押权人的权利、义务
A、动产抵押权人应享有如下权利：
1、支配抵押物并排除他人侵害的权利。如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押权人有权要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失。
2、孳息收取权。在抵押期间，抵押物孳息一般由抵押人收取，但在债务履行期届满、债务人不履行债务而使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物所分离的天然孳息，以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。
3、优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿。
B、抵押权人的主要义务是在实现抵押权时严格依据法定和约定的方式及程序，不得损害抵押人和其他人的利益。（洛阳冠军律师）
（一）应当进行动产抵押登记的范围：1、以航空器、船舶、车辆抵押的；2、以企业的设备和其他动产抵押的；3、其他依法可以抵押的动产财产。
（二）动产抵押登记的法律意义：1、法律规定应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效；2、以上述财产以外的动产财产设定抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效；3、当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人；4、应办理登记的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则，恶意拒绝办理抵押登记，导致债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
（三）动产抵押登记机关
1、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
2、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；
3、以其他动产抵押的，为抵押人所在地的公证部门。
五、动产抵押权的实现
（一）动产抵押权的实现条件：1、债务人的债务已到清偿期。2、债务人未履行债务。3、必须存在合法有效的抵押。
1、以抵押物折价。
折价合同必须在实现抵押权时才能订立，且抵押物的所有权必须在折价合同订立以后才能转移。
2、抵押物的拍卖、变卖
债务人履行期届满抵押权人未受清偿的，可以订立抵押物变卖、拍卖协议，由抵押权人直接变卖、或由抵押权人直接委托拍卖机构拍卖抵押物。协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉，由人民法院裁定或判决同意变卖、拍卖抵押物。
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
1、抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；
2、抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记，按照本条第1项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。抵押权与其他物权并存时，留置人优先于抵押权人受偿；财产已登记的，抵押权人优先于质权人受偿，已登记的抵押权与用益物权的权利人的受偿顺序则应依据设定顺序确定。（洛阳冠军律师）
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