质押担保存在的风险及风险防控的方法和技巧

           ---------质押担保的方法及应注意的法律问题

                                作者：冠军律师

第一部分  动产质押的方法及风险防控

一、质押当事人资格及质押物的审查

（一）出质人主体合格

    1、出质人必须是依法对质押财产享有所有权或处分权的法人、其他组织或个人。

    2、核实出质人对质押担保动产的具体权利，是否拥有所有权或处分权。如果无法核实的，应当由出质人书面承诺享有上述权利，因虚假承诺或越权出质给动产所有权人造成损失的，由出质人承担法律责任。

    3、对质物合法性审查

    出质人质押的动产或权利的真实性、完整性、合法性与有效性进行严格的审查评估，审查评估比照本律师总结的保证、抵押部分的相关规定执行。并根据委托合同对质物的真实性、完整性、合法性和有效性进行全面审查。

（二）下列动产不得作为质物进行质押：1、所有权不明或者有争议的财产；2、法律规定禁止流通的财产。3、其他法律规定禁止作为质物进行质押的财产。

（三）质押物价值的商定和评估

    A、主合同债权人应当与出质人商定质物或质押权利的价值，聘请有关的专门机构进行的价值评估经质押权人和出质人确认视为质物价值。

    B、质押率的确定。

    债权人应当根据质物的实际情况，确定具体质押率，律师可以提供相应的参考意见：1、根据该动产的处所、使用年限、类型、实用性和市场价格和可变现性等因素确定，公司、企业的普通机器、设备等动产，一般为40％至60％；

    2、其他动产质押率，结合易变现性和出质单位的信用，以及市场价格商业风险等因素，一般为质物现值的60％至80％。

二、动产质押的方法和质押的生效：

   （一）办理的方法：债务人或第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，作为债权担保，移交债权人占有的，质押双方在质押清单上签字核实，当事人各持一份质押合同及质押财产清单。

   （二）质押担保交付的效力

    1、出质人应当按照合同约定的时间将质物移交给债权人，不移交质物的质押担保不生效。

    2、质押物在质押合同签订之前已经由质权人实际占有或控制的，质押合同签订时，立即生效。

    3、出质人间接占有质物的，出质人将质押事宜的书面通知送达质物占有人时视为质物移交，质押合同生效。

    4、出质人和质权人不得约定在债务履行期届满质权人未清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

三、质押权人应注意的法律问题

    1、质押权人的妥善保管义务

   质押期间，质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善致质物灭失或者毁损的，质权人应当承担相应的民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。

    2、质权人使用、处分质物的，应当征求出质人同意。质权人未经出质人许可使用、处分质物给出质人造成损失的，质权人应当承担赔偿责任。

    3、质押权人转质的法律后果

    在质押担保期间，质权人为担保自己的债务，以其占有的质物为第三人设定质权的，应当征求出质人同意；未经出质人同意而设定的转质行为无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。

     转质权的担保范围应当在原质权担保的范围之内，超过部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优先于原质权。

四、质权实现过程中的应注意的问题

1、质押物价值减少的法律救济和质押物的提前清偿

    质押期间，质押财产有损坏或者价值明显减少的可能、足以影响债权人实现质权的，债权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，债权人可以按照《担保法》的规定以及《质押合同》的约定，以质押财产折价或者以拍卖、变卖质押财产所得的价款用于提前清偿贷款或者向出质人约定的第三人提存。

    2、质押担保中的孳息

    质押期间，质权人有权收取质物所生的孳息，质押合同另有规定的除外；孳息应当先充抵收取孳息的费用。（洛阳冠军律师）

第二部分 司法实践中常见的质押担保方式应注意的问题                            

一、票据质押担保

1、记载“质押”字样

以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质不对抗善意第三人。

2、以票据出质的，质权人再转让或者质押的无效。

3、以公示催告的票据质押的无效：在公示催告期间，以公示催告的票据质押、贴现的行为无效。

4、背书人在票据上记载“不得转让”、“委托收款”、“质押”字样，其后手再背书转让、委托收款或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。

背书人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。

5、未记载“质押”字样的票据质押无效：以汇票设定质押时，出质人往汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。

二、国债质押担保

1、经中国人民银行批准，允许办理个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款业务，并承担凭证式国债发行业务的商业银行可以受理凭证式国债质押，并以质押为担保向借款人提供贷款。

不承办凭证式国债发行业务的商业银行，不得受理此项业务。各商业银行之间不得跨系统办理凭证式国债质押贷款业务。

2、进行凭证式国债质押的，应是未到期的凭证式国债。凡所有权有争议、已作挂失或被依法止付的凭证式国债，不得作为质押品。

3、借款人申请办理质押贷款业务时，应向国债所有人原认购国债银行提出申请，经确认并审核批准后，签订质押贷款合同。

4、保管收据是借款人或出质人办理凭证式国债质押贷款的凭据，不准转让、出借和再抵押。

5、质押率：凭证式国债质押每笔贷款不应超过质物面额的90%。

三、公司债券担保

1、以普通公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质不得对抗公司和第三人。

2、记名公司债券的质押应该将质押事项记载于公司债券名册。

四、单位定期存单的质押担保

1、单位定期存单是指借款人为办理质押贷款而委托贷款人依据开户证实书向接受存款的金融机构(以下简称存款行)申请开具的人民币定期存款权利凭证。 

单位定期存单只能为质押贷款的目的而开立和使用。个人定期储蓄存款存单质押贷款，应当参照中国人民银行的其他规定处理。

单位在金融机构办理定期存款时，金融机构为其开具的《单位定期存款开户证实书》不得作为质押的权利凭证。

2、挂失与补办

用于质押的单位定期存单在质押期间丢失，贷款人应立即通知借款人和出质人，并申请挂失；单位定期存单毁损的，贷款人应持有关证明申请补办。

质押期间，存款行不得受理存款人提出的挂失申请。

以存单出质的，签发银行核押后又受理出质人或第三人挂失并造成存款流失的，核押银行应当承担民事责任。

五、仓单质押担保

1、“仓单”指从事商业性货物存储业务的人开出的货物存储收据。

2、仓单质押与留置担保的清偿冲突：

保管人对仓储货物享有留置权，对于以下费用依法享有优先受偿权，具体清偿顺序：

A、存储费用或运输费用(包括滞期费和港口费)；

B、保险费用、人工费用或有关货物的其它目前及未来的费用（如预付款和利息）；

C、为保存货物所支出的必要费用和根据法律出售货物时所支出的合理费用。

注意：承储人如果自愿交付货物视为放弃对货物的留置权。

3、在以下情况中，仓单质押无效：

A、在仓单凭证签发之前，存货人没有向保管人交付货物的； 

B、尚未取得货物所有权的仓单出质人，不能对抗仓单正常流通后善意受让人的权利。

C、仓单出质的，质权人再转让或质押的无效。

4、仓单质押的手续

仓单出质的，由出质人在仓单上背书并经保管人签字或盖章后交付。

六、上市公司法人股份质押担保

（一）股份出质登记生效

以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。

以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。

以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

（二）上市公司法人股质押登记须提交资料目录

1、质押申请书；

2、质押合同各方当事人达成的协议书，包括《质押合同》及其主合同(如：《借款合同》、《借款展期合同》)(均须公证)；

3、质押声明书（须公证）；

4、出质人如是股份有限公司或有限责任公司，须出具董事会同意出质的决议(必须加盖董事会公章并经公证)；

5、质押参与各方营业执照复印件(加盖发证机构公章及公司公章)；

6、质押参与各方法定代表人证明书、法定代表人授权委托书；

7、质押参与各方法定代表人、经办人身份证复印件；

8、股份证明书原件。

（三）应提交的相关文件

1、质押标的物的股份性质如是国家股、国有法人股，质押申请方须出具省级国有资产管理部门的批文。

2、质押标的物的股份性质如是发起人法人股，质押申请方须出具上市公司成立三年(以上市公司工商注册登记日期为准)以上的证明文件。

3、法定代表授权其他人签署质押申请或质押声明书，须有授权委托书。

4、依照证券登记机构的要求缴纳质押登记手续费。

七、国有股份质押担保

1、地方股东单位持有上市公司非发起人国有法人股及非上市公司国有股权由于担保引起的股权变动及或有变动，必须经过省级人民政府行政主管部门批准。

上市公司国家股权、发起人国有法人股权由于担保引起的股权变动及或有变动，必须经过国务院财政主管部门批准。

八、外商投资者股权质押

1、审查拟质押股权是否存有瑕疵，即出资者是否已经实施缴付出资。

2、在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的投资者将其股权质押的，应当经过审批机关批准。

3、企业不得接收本企业的股权作为质押标的。

4、将质押权人名称、地址等相关股权质押事宜记载在股东名册上。

九、证券公司的上市流通股票质押

（一）证券公司以自营的股票和证券投资基金券作质押，向商业银行获得资金的一种贷款方式。商业银行开办股票质押贷款业务须经中国人民银行总行批准。

在上述贷款担保关系中，证券公司是出质人，商业银行是质权人。

（二）证券公司以自营人民币普通股票(A股)和证券投资基金券(以下统称股票)为质押物。贷款人不得接受以下几种股票作为质押物：

1、上一年度亏损的上市公司股票；

2、前6个月内股票价格的波动幅度(最高价／最低价)超过200％的股票；

3、可流通股股份过度集中的股票；

4、证券交易所停牌或除牌的股票；

5、证券交易所特别处理的股票；

6、证券公司持有一家上市公司已发行股份的5％以上的，该证券公司不得以该种股票质押；但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5％以上股份的，不受此限。

（三）质押物的数量

一家商业银行接受的用于质押的一家上市公司股票，不得高于该上市公司全部流通股票的10％。一家证券公司用于质押的一家上市公司股票，不得高于该上市公司全部流通股票的10％，并且不得高于该上市公司已发行股份的5％。被质押的一家上市公司股票不得高于该上市公司全部流通股票的20％。上述比率由证券登记机构负责监控。中国人民银行可根据需要适时调整上述比率。

（四）质押贷款期限

股票质押贷款期限最长为6个月。贷款合同到期后，不得展期，新发生的质押贷款按本办法规定重新审查办理。借款人提前还款，须经贷款人同意。

（五）质押贷款利率

股票质押贷款利率参照中国人民银行规定的金融机构同期同档次商业贷款利率确定，并可适当浮动，最高上浮幅度为30％，最低下浮幅度为10％。 

（六）质押率

股票质押率由贷款人依据被质押的股票质量及借款人的财务和资信状况与借款人商定，但股票质押率最高不能超过60％。

质押率=贷款本金／质押股票市值

质押股票市值=质押股票数量×前七个交易日股票平均收盘价。

十、注册商标专用权质押担保

1、商标专用权质押登记机关是国家工商行政管理局。国家工商行政管理局商标局具体办理商标专用权质押登记，质押合同自登记之日起生效。

十一、专利权质押担保

1、国家知识产权局是专利权质押的登记机关

2、以专利权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向国家知识产权局办理押质登记，质押合同自登记之日起生效。

3、质押生效的批准前置程序：国有企事业单位以专利权出质的，须经其主管部门批准。

中国法人或自然人或其他组织向外国人出质专利权的，须经国务院有关主管部门批准。

十二、著作权（版权）质押担保

1、著作权质押是指债务人或者第三人依法将其著作权中的财产权出质，将该财产权作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产权折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

2、著作权出质人必须是合法著作权所有人。著作权为两人以上共有的，出质人为全体著作权人。

3、中国公民、法人或非法人单位向外国人出质计算机软件著作权中的财产权，必须经国务院有关主管部门批准。

4、国家版权局代其指定的专门机构是著作权质押合同登记的管理机关。

                            洛阳冠军律师 整理

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