保证担保的风险及风险防控的方法和技巧

        ----------律师办理担保法律事务的方法和技巧

                                 作者：冠军律师

第一节 保证人的资格和条件

一、保证人的条件

保证人的一般条件：1、保证人必须是主合同债权人和债务人以外的第三人。2、保证人是个人的，必须具有民事权利能力和民事行为能力。3、公司、企业作为保证人的，应当持有合法的企业登记手续。4、国家机关及社会公益单位以外的其他经济组织作为保证人的，持有政府主管部门颁发的开业证明。5、法律、法规有特别规定的，从特别规定。

二、其他经济组织作为保证人的资格

担保法规定的其他经济组织作为保证人的，律师应当审核其主体资格，主要包括以下情况：1、依法登记领取营业执照的独资企业、个人合伙企业；2、依法登记领取营业执照的联营企业；3、依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；4、经过民政部门核准登记从事经营活动的社会团体；5、经过核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

三、保证人资格审查

保证人承担担保责任，主体应当适格，应提交以下文件和有关资料：1、营业执照副本（原件）和年检合格证明；2、税务登记证副本；3、保证人为公司的股东名册或董事会名册；4、法定代表人身份证明；5、已经为其他债权人提供担保的合同、资料、证明或未提供担保的承诺性文件；6、保证人为中外合营合作企业，应提供该公司（企业）董事会同意保证的决议；承包经营企业的，还应提交发包人同意保证的承诺文件。保证人为有限责任公司、股份有限公司，应当提供公司权力机构同意保证的决议。7、企业法定代表人或其它组织负责人委托代理人谈判和签字的授权委托书。8、法人的分支机构：法人授权。9、保证人为个人的，应提交其身份证和户口簿。

四、禁止为保证人的情形及法律规定

（一）下列单位或组织，不得作为保证人：1、国家机关、部队、武警不得为保证人。2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。3、分支机构无企业法人授权委托书的，或者超出企业法人书面授权范围的，不得为保证人。4、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

（二）禁止的保证人例外

符合国家法律、行政法规和司法解释规定的，下列机关、单位和组织，可以成为保证人：1、国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷。2、从事经营活动的事业单位、社会团体作为保证人的，如果无其他导致保证合同无效的情况，应当承担保证责任。

五、保证人的商业信用和风险的评定

（一）自然人个人商业信用：债权人可以根据履约记录、职业与

收入的稳定程度、归属于个人所有的或有权支配的资产、涉及其本人的债务数额和偿还期限等因素综合判断。

（二）其他保证人的商业信用：债权人可以综合以下多个方面综合评定保证人偿债能力：1、注册资本和实收资本； 2、净资产值；3、资产负债率； 4、流动资产与流动负债的比率；5、速动资产与流动资产的比率；6、长期资产与长期负债的比率；7、资产收益率；8、存货周期率；9、应收账款周转率。（洛阳冠军律师） 

第二节  保证合同和保证方式

一、保证合同的成立

1、保证合同应当采用书面形式。

2、主合同中，没有保证担保的条款，第三人以保证人的身份在主合同上签字或盖章的，视为保证合同成立。

二、保证方式和份额约定

1、个别责任保证

同一债务有两个以上保证人的，债权人对于保证人之间的保证合同属于个别保证，保证人对自己所提供的保证份额、保证范围与债权人有明确的、具体的、独立的约定的，个别保证人按照约定各自承担独立的保证责任。

按份个别保证的保证人按照约定的份额承担保证责任的，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

2、连带责任保证

债权人与保证人之间的保证合同属于连带责任保证，或保证人同时提供保证或分别各自提供保证，但各保证人与债权人没有约定保证份额的，视为连带责任保证，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。保证人承担保证责任后，向债务人追偿的部分，由各连带保证人按照其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。

三、怠于行使权利的则免除责任

在主债权履行期间届满后，一般保证的保证人向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或怠于行使权利，致使该财产不能被执行，保证人在提供可供执行财产的实际价值范围内，请求人民法院免除其保证责任。

怠于行使权利，包括以下三种情况：1、债权人不积极主张权利，或没有全面地、有效地采取措施，或迟延采取措施；2、债权人能够行使财产权利，不存在客观障碍和法律障碍；3、致部分、全部财产或财产权利消灭、过期或减价的结果发生。

四、先诉抗辩权的例外

一般保证的保证人依据担保法享有先诉抗辩权。但是，债务人住所变更，债权人要求债务人履行债务发生重大困难的除外，主要包括以下情形：1、债务人下落不明，或移居境外；2、债务人无财产可供执行。

五、非金钱债务的履行

保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，保证人不能实际代为履行的，对债权人造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。（洛阳冠军律师）

第三节 保证责任（洛阳冠军律师）

一、第三人监督义务，非保证责任

在借款、商品交易过程中，第三人向债权人保证监督专款专用的支付与结算时，第三人仅承担履行监督义务的合同责任，而不是承担保证担保责任。

第三人未履行监督义务造成债权人资金流失的时，第三人与债权人有约定的，按照约定由第三人承担合同责任；没有约定的，第三人在债务人不足以清偿的范围内，对流失的资金承担补充赔偿责任。

二、对注册资金的保证，承担连带责任

保证人对债务人的注册资金提供保证时，债务人的实际投资与注册资金不符，或抽逃、转移注册资金的，保证人应在注册资金不足或抽逃的或转移范围内承担连带保证责任。

三、债权转移，保证人依法承担担保责任及免责的例外

1、在保证期间内，债权人依法将主债权全部或部分转让给第三人的，保证债权同时转让。保证人仅在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

但属下列情形之一的，保证人不再承担保证责任：1、根据合同的性质不得转让；2、根据当事人的约定不得转让；如保证人与主合同债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任的，或特别约定禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。3、依照法律规定不得转让。

2、债权人转让权利应当书面通知债务人和保证人。未经通知的，该转让对保证人不发生效力。保证人可以拒绝向受让人履行保证义务，但仍应向让与人履行。

3、债务人接到债权转让通知的，债务人对让与人的抗辩权和抵销权，保证人均可以向受让人主张。

四、债务转移，保证人免责与例外

在保证期间内，未经保证人书面同意的，债务人经债权人许可将主合同债务全部或部分转让给第三人的，保证人对未经其同意转让债务的部分，不再承担保证责任。但是，仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

五、主合同的变更，保证责任免除

1、在保证期间内，未经保证人书面同意，主合同标的、期限、数量、价款、币种、利率等内容发生变化的，该变化，如果减轻了债务人的债务，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重了债务人债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。

2、变动了主合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的期间，或法律规定的期间。

3、协议变更了主合同，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。

六、保证期间

1、无论是一般保证还是连带责任保证，未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。

2、保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。

3、超过 6 个月，债权人未起诉或未申请仲裁的，一般保证的保证人免除承担保证责任；超过 6 个月，债权人未要求连带责任保证人承担保证责任的，连带责任保证人免除保证责任。

4、保证合同约定的保证承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明确，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年。

5、最高额保证期间的起算日

律师应当合理提示委托人，最高额保证未约定保证期间或对保证期间约定不明的，按照以下两种情形处理：

A、约定有保证人债务清偿期限的，自清偿期限届满之日起 6 个月，开始起算保证期间。

B、未约定保证人债务清偿期限的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债务，承担保证责任。保证人自最高额保证的终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知的到达之日起 6 个月，开始起算保证期间。

6、保证的诉讼时效起算日  

一般保证保证合同诉讼时效起算日，在保证期间届满前，自主合同纠纷的诉讼判决书或仲裁裁决书生效之日起计算。

连带责任保证保证合同诉讼时效起算日，在保证期间届满前，债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。

注意：保证期间与诉讼时效的区别

1、保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果，除非法律另有规定或债权人在保证期间内提起诉讼或申请仲裁。  

2、 保证诉讼时效的中断和中止

律师应当掌握保证诉讼时效的规定：一般保证中，主债务诉讼时效中断保证债务的诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。

无论是一般保证还是连带责任保证，主债务的诉讼时效中止的同时中止。

七、人保与物保并存的处理原则

同一债权既有人的保证又有抵押物、质押物担保的，律师应合理掌握两类担保人与债权人、债务人的相互责任关系。在适当的情况下律师应提示委托人，债权人应当告知各担保人主债权的担保情况，并与保证人和抵押、质押担保人协商担保份额。同时应当注意区别以下情形处理：

1、第三人提供一般保证，同时由债务人提供抵押、质押的。

一般保证的保证人依法享有先诉抗辩权，债务人的财产依法强制执行仍不能履行之前，可以拒绝承担保证责任。

2、第三人提供连带责任保证，债权人应按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

债权人可以任意选择或同时要求保证人、抵押、质押担保人承担担保责任。

八、追偿权的行使与分担

1、承担了担保责任的一方可以向债务人直接追偿；债权人与各类保证人就各自担保范围、担保份额有明确规定的，也可以依约定比例向其他担保人追偿；无约定或约定不明确的，可以要求其他担保人平均分担。

2、追偿权的行使

人民法院判决保证人承担保证责任或赔偿责任的，如果没有记载保证人享有追偿权的，律师应当提示委托人保证人可以按照承担责任的事实，另行起诉。

保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

九、债务人破产的法律救济

1、保证期间，人民法院受理了债务人破产案件的，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

2、债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应承担保证责任，债权人应当在破产程序终结后 6 个月内提出。

3、破产中，保证人免责

债权人知道或应当知道债务人破产，未申报债权，也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中的可能受偿范围内免除保证责任。

注意：债权人未申报债权的，各连带共同保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。（洛阳冠军律师）

第四节 保证担保的诉讼

一、一般保证人的诉讼地位

1、一般保证的债权人对主债务人和保证人一并起诉的，债务人和保证人可以作为共同被告参加诉讼。法院判决的保证人责任，只有在对主债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才能执行保证人财产。

二、连带责任保证人的诉讼地位

连带担保债权人，既可以单独将债务人或者连带责任保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和连带保证人作为共同被告提起诉讼。

三、分支机构保证人的诉讼地位

企业法人的分支机构为他人提供保证的，律师担任债权人代理人时，可以要求该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

四、债务人反诉的，保证人为第三人

债权人对债务人提起诉讼，债务人提起反诉的，可以请求将保证人作为第三人参加诉讼。

五、担保物权诉讼中，保证人的地位  

1、债权人向人民法院请求行使担保物权时，应将债务人和担保人列为作为共同被告。

2、同一债权既有保证又有物的担保，债权人提起诉讼时，应将债务人、保证人、抵押人或者出质人列为共同被告。（洛阳冠军律师）

                             洛阳冠军律师 整理

                     http://lvshi0000.blog.tianya.cn 

                    http://blog.sina.com.cn/lymalawyer