近年来，我国经济快速发展。然而，离婚率也随之攀升。北京、上海、深圳、广州等城市的离婚率已经超过35%。根据相关统计数据，“离婚原因”中，“婚内出轨”位居第一，占比53.33%。“情感外倾已成为婚姻稳定的杀手和夫妻忠诚的暗礁”。为了使自己的婚姻更加稳固，很多夫妻签订忠诚协议，希望以此保护自己的婚姻。然而，忠诚协议的效力如何，在理论界和实务界仍未达成共识。本文结合一起典型案例（以下简称“张甲诉仇甲离婚纠纷案”），通过对忠诚协议内容的分析，考察其效力。精英律师团

　　一、案例介绍

　　2003年张甲（女）与仇甲（男）相识，于2005年6月28日结婚，2008年2月26日生一子仇乙。张甲于2012年12月27日向南京市玄武区人民法院起诉要求离婚并抚养婚生子及分割夫妻共同财产。张甲提交二人于2011年11月15日签订的忠诚协议一份，主要内容有：张甲与仇甲共有的房产一套、汽车一辆、存款若干，双方自愿约定归张甲所有，属其个人财产，若双方离婚，上述财产不作为夫妻共同财产分割（房屋贷款的主贷人是仇甲，余下房贷由双方共同偿还）；双方确认婚姻关系存续期间任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。为增加责任感、促进夫妻关系融洽及家庭和睦，双方达成如下协议共同遵守：1、夫妻双方必须忠诚对待对方，不得有意欺骗对方；2、必须对对方绝对忠诚，不得有第三者、婚外情与他（她）人同居、通奸；3、不得有一夜情发生……9、如发现任何一方有违反以上协议的其中一条行为的（以下把违反规定一方称为负责方，把另一方称为受害方），负责方自动放弃夫妻共有财产、自动净身出户，另给付受害方150万元名誉赔偿金和精神赔偿金，离婚时负责方不得阻挠，并主动放弃对孩子的抚养权和家里房产及其它财产的所有权，并每月支付1万元孩子的抚养费、教育费、医疗费、保险费、生活费等。一审法院认定该协议前半部分中对房产、轿车、存款、债务的约定合法有效。后半部分中放弃共有财产、赔付150万元、丧失对子女的抚养权、每月支付高额抚养费的约定，法院则根据实际情况和当事人的主张作出调整，仇甲分得其他共有财产的一部分，赔付张甲5万元，张甲给付仇甲经济帮助款10万，婚生子仇乙由仇甲扶养，张甲每月给付抚养费，拥有探望权。仇甲上诉至南京中院。南京中院认可玄武区法院对忠诚协议效力的认定。

　　二、忠诚协议的内涵

　　忠诚协议并不是一个法律术语，而是约定俗成的称谓。对于何为忠诚协议，并无权威定义。一般来说，忠诚协议是指夫妻双方在婚姻关系存续期间，约定如果一方如有对另一方不忠诚的行为（如重婚、与他人同居、通奸等），离婚时违约方（即在婚姻关系中违反忠实义务的一方）应承担一定不利后果的协议。虽然忠诚协议和合同在形式和内容上都有一定的相似性，但是，笔者认为忠诚协议应当受我国《婚姻法》的调整。因为根据我国《合同法》第二条的规定，涉及身份关系的协议，不受《合同法》调整。而我国《婚姻法》第四条则规定了夫妻的忠实义务，不为婚外性行为是每一个婚姻关系主体的法定义务。忠诚协议正是把这项抽象的义务具体化。

　　三、判断忠诚协议效力应当考量的因素

　　在本案中，张甲和仇甲关于房产、汽车、存款的归属以及双方债务的承担属于对夫妻共同财产归属的约定，与双方是否忠诚无关，是合法有效的，故本文主要针对该忠诚协议的后半部分进行评析（即“为增进责任感……”之后的约定）。

　　判断忠诚协议的效力，应当具体分析协议所约定的内容。笔者梳理了近年来的与忠诚协议相关的案例，发现忠诚协议约定的内容主要包括两个方面：一是对人身关系的约定；二对财产关系的约定。对人身关系约定的内容主要有：如果一方在婚内有对配偶的不忠实行为，则双方必须离婚；如果一方在婚内对配偶无不忠实行为，另一方不得离婚；如果因一方不忠实行为导致双方离婚，违反忠实义务的一方丧失对子女的抚养权和探望权等。对此，笔者的观点是，上述三种对人身关系的约定，均应当被认定为无效。因为是否准许离婚及子女的抚养涉及面甚广，不仅影响夫妻双方的利益，而且对社会的安定、国家的未来都有较大的影响，不能由当事人自由约定。而且，我国《婚姻法》对于该类行为有明确的规定，理应法定优于约定。

　　我国现行立法规定了两种离婚形式，即登记离婚和诉讼离婚。登记离婚，必须是夫妻双方达成了离婚合意，如果一方不同意离婚，即使有忠诚协议的存在，另一方不得强迫对方离婚。在诉讼离婚中，我国判决离婚的原则采纳的是“感情破裂说”，即“离婚在法律上不需要任何理由，也不受有过错的限制，只要夫妻感情达到无可挽回的破裂时，夫妻双方或一方都可请求离婚”。至于夫妻感情是否破裂，应当由法官根据案件的实际情况来判断。如果法官认定夫妻感情尚未破裂，即可判决不准离婚。这时即便在忠诚协议中约定“双方必须离婚”，这种约定也是无效的。如果法官认定夫妻感情破裂，判决双方离婚，则双方婚姻关系解除的效力来源于法院的生效判决，而非忠诚协议的约定。而约定“如果一方在婚内对配偶无不忠实行为，另一方不得离婚”则违反了婚姻自由原则，当然无效。

　　约定“违反忠实义务的一方在离婚时丧失对子女的抚养权和探视权”违背了“儿童最大利益原则”，也应当认定为无效。1989年通过的《儿童权利公约》中明确提出“儿童最大利益原则”，我国《婚姻法》第36条也对夫妻离婚后子女的扶养做出了明确的规定。因此，夫妻离婚后，子女随何方生活，应由法院依据“儿童最大利益原则”判决，忠诚协议即使对此有明确的约定，亦属无效。在“张甲诉仇甲离婚纠纷案”中，虽然双方明确约定违背忠实义务方在离婚时应主动放弃对子女的抚养权，但是法院经过审理，认为仇乙随仇甲生活更为适宜，仍然判决子女随仇甲生活。子女的健康成长需要父母双方的关心和爱护，因此，离婚后不直接扶养子女一方应当拥有探望权，我国法律对此亦有明确规定，如果忠诚协议剥夺违反忠实义务者对子女的探望权，亦属无效。

　　对财产关系约定的内容主要有：如果一方在婚内有对配偶有不忠实行为，离婚时违反忠实义务一方应当向未违反忠实义务一方赔偿一定数额的金钱。在私法领域中，意思自治是一项基本原则，对于公民而言，法无禁止即可行。在我国，并无法律禁止公民订立此类约定，当事人在忠诚协议中对财产关系的约定是对自己权利的处分。只要这种约定是当事人真实的意思表示，就应当认可其效力。在“张甲诉仇甲离婚纠纷案”中，张甲和仇甲约定违约方自动放弃夫妻共同财产另外付给守约方150万元，就是关于财产关系的约定，法院认定该约定有效。但是，约定赔偿责任时，也应当考虑到对方的偿付能力。对于“净身出户”之类的约定，可能会使双方利益过于失衡，一般宜认定为无效。在本案中，二人的主要财产均已由张甲所有，仇甲根本不具备赔偿150万的能力，如果强行判决仇甲偿付150万，将造成其生活的极大困难，也不利于其对仇乙的扶养。故张甲只主张5万元的赔偿金，法院予以支持，判决仇甲因违反忠实义务赔偿张甲5万元。

　　四、结语

　　《荷兰民法典》第三十条第一款规定：婚姻是异性或同性的两人之间所缔结的契约关系。夫妻相互忠实是婚姻契约赋予当事人的责任。婚姻不仅意味着权利，更意味着义务。在当前我国正在制定民法典的大背景下，立法机关可以在大量社会调查的基础上，综合衡量各方面的因素，条件成熟时可以考虑在未来的《民法典 亲属编》中将夫妻的忠实义务进一步具体化，并对夫妻间忠诚协议的效力作出明确规定，以维护我国家庭生活的稳定，促进社会的长治久安。