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2007年上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆娱乐公司）依法受让天下霸唱（张牧野）的《鬼吹灯一》和《鬼吹灯二》原著两部八卷系列作品的著作财产权。后来天下霸唱使用“鬼吹灯”中的3个主角名称创作了《摸金校尉之九幽将军》，并出版发行。玄霆娱乐认为天下霸唱在《摸金校尉九幽将军》中大量使用《鬼吹灯》中人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需要遵循的禁忌规矩等独创性表达要素，侵犯了原告通过改编、续写对《鬼吹灯》系列原著进行演绎的权利。基于此原告指控出版社与天下霸唱共同构成著作权侵权及不正当竞争。原告认为《鬼吹灯》系列作品经过其版权运营，书中主角名称已经成为知名商品，同时指控出版社擅自使用知名商品上的特有名称构成不正当竞争。

抛开裁判结果，本文重点讨论：一、原告主张的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需要遵循的禁忌规矩等是否具备独创性而受著作权法的保护。二、作者是否有权就已出让著作财产权的作品中主要人物等人物性要素继续进行创作？

关于原告主张的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需要遵循的禁忌规矩等要素能否获得著作权法保护问题。根据著作权法规定，构成作品需要符合三个要件：具有独创性，能够以某种有形形式复制，属于文学、艺术和科学领域内的成果信息。其中独创性要求作品具备一定的创作高度，才能成为著作权客体受著作权法保护。法院认为只有人物形象等人物性要素在作品情节展开过程中获得充分且独特地描述，并由此成为故事内容本身时，才有可能获得著作权法的保护。否则，人物形象等人物性要素只属于思想的范畴，并不能构成著作权法保护的表达。理论上讲，作品的构成要素分为事实要素、作品性要素、非作品性要素，非作品性要素一般是作品性要素的组成部分。著作权法只保护作品性要素，因此在著作权转让过程中只涉及作品性要素的再现和变形再现问题。《鬼吹灯》的作品性要素只体现在故事情节之中，而人物形象等原告玄霆娱乐公司主张的人物性要素都属于非作品性要素，因此不能受著作权法的保护。从著作权侵权角度来看，著作权侵权的判定依据是接触 实质相似。通过《鬼吹灯》和《摸金校尉》的比对，被控侵权作品没有对原作品情节进行使用，因此二者并不构成实质相似，《摸金校尉》没有侵犯《鬼吹灯》著作权。

关于作者使用自己已转让著作财产权的作品中人物性要素进行再创作的合法性问题，主要依合同法来规制。由于人物性要素没有独创性，并不在著作权转让的权利范围约束之内。因此就属于非作品性要素的人物性要素而言，原告玄霆娱乐公司和被告天下霸唱在著作权转让合同中如果约定了作者不能使用非作品性要素进行再创作或者商品化使用的话，天下霸唱将《鬼吹灯》中的非作品性要素应用于其他作品之中，就会构成违约。由于本案中玄霆娱乐公司和天下霸唱的著作权转让合同中并没有相关约定，那么作者有权使用自己作品中的人物性要素进行再创作。允许作者使用自己作品中人物形象进行再创作，有利于推动文学艺术的发展，符合著作权法鼓励创作的立法目的。