下篇 各种合同责任的界限及其基本含义
一、缔约过失责任
二、合同无效责任
三、预期违约责任
四、加害给付责任
五、实际违约责任
一、缔约过失责任
（一）缔约过失责任的概念和特征
缔约过失责任，按其原本意义，是叫做“契约缔结之际的过失”，29也称之为先契约责任或者缔约过失中的损害赔偿责任。概括地说，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自己过失，致使合同不能成立、无效或者被撤销，对相信该合同为有效成立的相对人，为基于此项信赖而生的损害，应负的损害赔偿责任。
在传统的民事立法和民法理论中，合同责任只是单独规定和研究违约责任，对于契约无效或者根本不成立，似乎无由归责；只保护契约阶段，而不保护先契约阶段。这种保护是不全面的。狭义上的契约阶段，是指合同有效成立后到合同标的履行完毕之间的这一过程。广义上的契约阶段，除去上述这一过程以外，还应包括先契约阶段。所谓的先契约阶段，是指契约已经开始协议但尚未缔结之间的这一过程，是以要约的提出为开始的标志，以契约的成立为结束的标志，实际上是要约到承诺发出之前的整个过程。
法律对于契约阶段以违约责任加以重点保护，是完全正确的。但是忽略以至放弃对先契约阶段的保护，既不全面，也不公正。契约的成立，契约责任的产生，并不是凭空虚构，必有一个当事人双方联系、协商的磋商阶段。从契约的提出，到承诺的作出，就是这样一个磋商阶段。在这个阶段中，不可避免地在一方或双方当事人方面出现不当行为，使对方在先契约阶段遭受损失。法律只规定契约责任而未规定先契约责任，就对于契约当事人的保护而言，是一个残缺的法律制度；就当事人所受损害来讲，得不到必要的救济。
德国法学家耶林于1861年发表《契约缔约之际的过失》一文，将德国普通法源的罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益的赔偿。他指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍而被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己过失致使契约不成立者，应对信其契约为有效成立的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”《德国民法典》将耶林的主张大幅度的采纳，承认在契约不成立时的各种信赖利益的赔偿，在立法上确认了缔约过失责任制度。诸如，契约因非真实的意思表示而无效，或因错误的意思表示而被撤销时，信其为有效而受损害者，得请求信赖利益之损害赔偿；缔结自始标的不能之契约，契约无效，此时对给付不能的事实有预知或因过失而不知者，对相对人应负信赖利益的赔偿责任；因意思表示有瑕疵而无效或被撤销时，表意人即使无故意、过失，违反告知、报告或解释等义务，亦要他负担表意人的赔偿责任；交涉缔约之补助者，在契约成立前怠于报告义务或注意义务而予相对人以损害时，亦应负赔偿责任。30
《合同法》接受国外民事立法的先进经验，在第2章将缔约过失责任加以完整地规定，确立了我国民事立法上的这一制度，弥补了我国立法的不足。这是《合同法》的一大贡献。
按照《合同法》的规定，缔约过失责任具有以下法律特征：
第一，是缔结合同中的民事责任。这种民事责任只能存在于缔约阶段，即先契约阶段，不可能存在于其他阶段。缔约过失责任与合同无效责任及违约责任的区别，在于合同是否成立。合同成立之前发生的合同责任，是缔约过失责任；成立之后发生的合同责任，则可能是合同无效责任或者违约责任。
第二，是以诚实信用原则为基础的民事责任。就民事责任承担的法律基础而言，违约责任的法律基础基本上是双方当事人的约定，即双方一致的意思表示；侵权责任的法律基础为法律关于侵权行为的规定。而缔约过失责任的法律基础，按照通说，则是诚实信用原则。诚实信用原则赋予缔约双方当事人必须遵守的法定义务，违背这种义务，当然应承担相应的法律责任。
第三，是以补偿缔约相对人损害后果为特征的民事责任。缔约过失行为人因自己未遵守法定义务，致使相对人误认为尚未成立的合同为有效成立，因而造成财产上的损失。当其应当承担责任时，依据等价有偿原则，行为人应赔偿相对人因此造成的财产损失。补偿性，是缔约过失责任的基本特征之一，因此，缔约过失责任，就是缔约中因过失引起的损害赔偿责任。而违约责任不是单纯的损害赔偿责任，还包括其他责任方式。
缔约过失责任的作用，在于保护交易安全。随着经济交往的不断扩大，交易活动出现了更深、更广、更高频的发展趋势。缔约过失责任适应这种趋势，突出强调当事人在缔约之际的过失，对因此种过失而遭致损害的人采取救济手段，从而给交易活动增加了一道安全阀，给当事人增加了一项义务链。这种法律约束，可以规范人们恪守良性交易行为准则，对商业诈欺是一种有针对性的制约，促进公正交往，保障交易安全，完全符合诚实信用原则。
（二）缔约过失责任与合同无效责任、实际违约责任的界限
在法律适用中，应当特别注意缔约过失责任与合同无效责任的区别。这样的两种合同责任，在时间顺序上，是前后相序，相互衔接的。其最基本的界限，就是合同是否成立。在以前的理论研究中，由于《民法通则》在第61条将缔约过失责任和合同无效责任规定在一起，在理论上出现了将这两种合同责任混淆在一起的现象。因此，有的学者在表述缔约过失责任时，往往将缔约过失责任的界限称之为合同的有效成立。这种表述是不正确的。合同成立和合同有效不是一个概念。对此，《合同法》已经做出了明确的规定。31在合同成立之前发生的合同责任，只能是缔约过失责任，在合同成立之后，不应当再有缔约过失责任的存在。按照这样的理解，缔约过失责任与合同无效责任之间的界限就是十分清楚的。对此，《合同法》将缔约过失责任规定在第二章“合同的订立”之中，将合同的无效责任规定在第三章“合同的效力”之中，其立法含义是非常明确的。这就是两种合同责任的基本界限。
还要注意的是缔约过失责任与实际违约责任的区别。二者不同之处主要表现在：
第一，从产生责任的法律事实上看，违约责任产生于合同有效成立之后的一方或双方当事人违反合同的约定；而缔约过失责任则产生于合同成立之前的缔约之际，也就是先契约阶段，责任的发生是一方当事人或双方当事人的故意或者过失行为。第二，从责任的构成上看，违约责任须有违反约定义务的行为；而缔约过失责任则须有意思表示瑕疵的行为，这种行为可能并不违法，同时也不是违约行为。违约责任的行为所违反的是约定的义务，缔约过失责任的行为所违反的义务则是法定的县契约义务。第三，从责任的方式上看，责任仅有赔偿损失和返还财产两种方式。而不是像违约责任方式那样多样化。第四，从适用法律上看，违约责任规定在《合同法》的第二章，而缔约过失责任则规定在该法第七章。
（三）缔约过失责任的构成
构成缔约过失责任，须具备以下5个要件：
第一，一方或双方当事人意思表示瑕疵。这种意思表示瑕疵，应当是在要约或承诺中的意思表示瑕疵，而不是其他的意思表示瑕疵。其瑕疵，应作广义上的理解，即意思表示不真实。只要意思表示与客观实际的作为有差距，使意思表示不能成为实际的履行，即为意思表示瑕疵。这种意思表示瑕疵，可能是缔约一方当事人的瑕疵，也可能是双方当事人的瑕疵。
第二，缔约的相对人误信合同已经成立。当缔约的一方当事人或双方当事人意思表示瑕疵，而相对人以这种有瑕疵的意思表示作为真实的意思表示而与之缔结合同时，在相对人一方则相信该合同已经成立。如果缔约相对人根本就不相信该合同已经成立，他就不会从事履行合同或履行合同的准备行为，因而也就不可能造成损失。只有误信合同已经成立，他才会去履行合同或者作履行合同的准备，也才有可能造成财产上的损失。
第三，合同尚未成立。契约尚未成立是指缔约双方对契约内容进行了磋商，但合同并没有成立。这一要件应适用客观标准，而非主观标准，即无论当事人是否相信合同已经成立，判断合同成立只能依法审查，只有在客观上成立的合同，才能认定其成立。在客观上没有成立的合同，才能构成先契约责任。
第四，缔约当事人须受有损害。这种损害，可以是缔约一方当事人的损害，也可以是双方当事人损害。损害应当是财产利益的损害，而不是非财产利益的损害。这种财产利益的损害是由于合同未能成立而引起的，二者之间应有因果关系。不是由于合同未能成立而引起的损害，不构成缔约过失责任。
第五，缔约当事人一方或双方须有过错。故意是构成缔约过失责任的要件，如利用缔约而进行诈欺，构成先契约责任。过失是缔约过失责任主观构成要件的主要表现形式。这种过失，主要是对注意义务的违反，按照《合同法》的表述，就是恶意磋商、故意隐瞒、提供虚假情况，以及违背诚实信用原则。在契约缔结阶段，从事契约缔结的人是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须尽必要的注意。缔约之际的当事人之间，互以利益信赖关系为基础，互相负以必要注意义务的内容，就是保护对方利益的安全。对相对方当事人利益保护的注意义务的违反，就构成缔约过失责任构成中的过失要件。恶意磋商和故意隐瞒，同样构成这一要件。
具备以上5项要件，即构成缔约过失责任，在当事人之间发生缔约过失的损害赔偿关系。