成都经济合同纠纷之中国合同纠纷研究（4）

关于合同责任的构成
合同责任的构成理论，历来是合同法研究的重要问题。研究中国合同法的合同责任问题，必然要涉及到合同责任的构成。按照我的理解，中国合同责任是一个复杂的结构，概括了诸多具体的合同责任形式。从这些繁多的合同责任形式中，抽象出一个统一的、各种合同责任都适用的合同责任构成及其理论，是一个艰巨的任务。但是，这些合同责任形式既然都是合同责任，就必然可以抽象出可以普遍适用的合同责任构成理论。本文作以下试探。
（一） 抽象合同责任构成的一般指导思想
抽象出合同责任构成理论，首先应当是在实践上能够应用，对司法实践有指导意义。应当说，近十几年来，民商法理论的研究日新月异，有了快速的发展。但是，有一些理论研究不是从实践出发，而是闭门造车，理论虽然新颖，但是与实践不合，没有实际的应用价值。这样的理论不是好的理论。在合同责任构成理论上，应当接受这样的教训，从实践出发，从司法实践中提炼理论精华，用以指导实践，不再走这样的老路。
其次，抽象出的合同责任构成理论应当科学，符合民商法理论科学体系的要求。民商法是一门科学，不是主观臆造出来的。概括合同责任构成理论，既应当符合民事责任构成的一般原理，又应当具有合同责任理论的特色，将两者有机地融合在一起，构成完整的理论体系。
再次，抽象出的合同责任构成理论应当具有高度的概括性。正如前文所说，合同责任具有多种形式，各种责任形式的构成各具特色，最重要的是，合同责任的不同形式适用不同的归责原则，在责任构成上必然不能完全一致。综合研究合同责任构成理论，就是要在不同的、纷繁复杂的合同责任形式中，抽象出高度概括的责任构成理论。不如此，就不能成为有价值的法学理论。
（二） 合同责任构成理论的一般内容
按照不同的合同责任形式，分别适用过错责任原则或者无过错责任原则。由于合同责任适用不同的归责原则，所以合同责任的构成有共同要件和非共同要件。其中共同要件是所有的合同责任形式都必须具备的要件，非共同要件是适用过错责任原则的合同责任形式所要具备的要件。
合同责任构成的共同要件有以下三个：
1． 违反约定或者法定义务的行为
在各种合同责任的构成中，都必须具备违反约定或者法定义务的行为的要件。这一要件的要求，一是具备行为的要素，二是具备违反约定或者法定义务的要素。
行为不仅仅是“发端于人类思想之身体动静”，19更重要的，行为是人类或者人类团体受其意志支配，并且以其自身或者其控制、管领下的物件或他人的动作、活动，表现于客观上的作为或者不作为。20因此，行为在合同法领域中的表现，就是公民或者法人在合同活动中的作为或者不作为。在这里，要特别强调合同的主体，就是构成合同责任的人，必须是合同的当事人，不能是合同关系之外的其他人。只有这些主体的违反约定或者违反法定义务的行为，才能是构成合同责任的行为。
在合同领域中，合同责任的行为，大多数或者绝大多数是不作为的形式，是按照合同的约定或者法律的规定，负有履行义务而当事人却没有履行。当然，在实践中也有一些当事人采取积极的作为形式侵害债权或者其他权利，例如在缔约过失责任中，故意隐瞒或者恶意磋商行为，就是积极作为的行为。
合同责任必须是违反义务的行为。在以往的合同法理论中，过于强调违反合同约定的行为，而忽视违反法定的合同义务的行为。这是不正确的。违反合同约定的行为是合同责任中行为要件的主流和主体部分，但是，违反合同的法定义务的行为，决不能忽视。在新《合同法》中，立法者特别强调的就是合同当事人的法定义务。例如，先契约责任中的法定义务，后契约责任中的法定义务，等等。这些法定义务不履行，同样构成合同责任。
2． 损害等后果
之所以将合同责任构成要件的客观后果称之为损害等后果，是因为合同责任不同形式的后果要件各有不同。因此，这里所说的损害，并不是侵权行为责任中单一的损害，还包括其他一些不同的后果。在合同责任中，这些后果大致有以下几种：
一是财产损害事实。在所有的合同责任中，都有可能造成财产的损害后果。在财产损害后果中，最主要的区分，就是将财产损失区分为直接损失和间接损失。在合同责任的损害事实中，要特别注意间接损失的后果，因为在合同责任中的财产损失大部分是间接损失，即“合同履行后可以获得的利益”21。应当注意的是，实际违约和预期违约责任中的损害事实，主要的是履行利益的损失，即债权人在订立合同时所期待从合同行为中所得到的利益，不是这些利益以外的利益。
二是合同的履行利益以外的损害事实，即合同期待利益以外的其他利益损害的事实。这样的损害，包括财产利益的损害、人身利益的损害和精神利益的损害。一般认为，合同责任中的履行利益以外的损害事实，都是加害给付责任中的损害事实，其实不然。在其他的合同责任中也有这样的损害事实。例如，在高速公路使用中，管理者一方未尽善良管理人的注意，在公路上留有遗失物，致使用高速公路的车辆躲避不及肇事，车毁人亡，既有财产损失，又有人身损害。这是违约损害事实中的典型事例。22
三是合同债权未能实现，以及合同债权不能实现的可能。在实际违约责任中，客观后果主要是合同债权不能是实现，这就是合同履行期限届至，债务人不履行债务，是债权人所期待的履行利益不能实现。债权不能实现，就是一种财产损失，因此也可以称之为债权期待利益的财产损失。
四是在预期违约中，客观的损害后果不是期待履行利益的损失，而是这种财产利益损失之虞。这种损害事实的可能性，应当具有高度的盖然性，因为明示毁约和默示毁约的毁约均已为债务人所确认，只是由于债务履行期限还没有到罢了。
五是财产被对方当事人占有，占有财产的一方丧失了合法占有的依据。在缔约的过程中，在合同成立但尚未生效的过程中，以及在其他一些合同场合，当事人依据约定，可能占有对方的财产。但是，在合同没有成立，或者合同虽然成立但是却没有生效或被撤销，占有对方的财产就成为非法占有。对于财产所有人而言，也是一种损害事实。
具备以上损害事实的后果，就构成合同责任的这一要件。
3． 因果关系
合同责任构成中的因果关系，是指违约或者违法行为与损害等后果之间的引起与被引起的客观联系。因果关系是哲学上的一种概念，但是，在合同责任中研究因果关系，却不是研究行为与结果之间是否具有哲学上的因果联系，而是研究行为与结果之间是否具有引起与被引起的客观联系。
正是由于这样，判断合同责任是否构成，不能依据必然因果关系理论，而是应当依据相当因果关系理论判断。对此，学者早有论述，应当参照。23这就是在确定行为与结果之间有无因果关系，要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在事实上该行为又确实引起该损害结果，那么，就应当认为该行为与该损害结果之间具有因果关系。24
在适用无过错责任原则归责的合同责任中，具备上述三项要件，即为构成，行为人应当承担民事责任。在适用过错责任原则归责的合同责任构成中，除了应当具备上述三项要件以外，还应当具备非共同要件，就是主观过错的要件。
在这样的场合，行为人在主观上必须具备故意或者过失的主观要件。故意欺诈、故意隐瞒、故意毁约，以及其他一切故意借合同行为或者违约行为等使对方当事人受到损害，或者使自己得到利益的主观心理，都是合同责任中的故意。违反善良管理人的注意，违反与处理自己的事务为同一的注意，以及违反一般人的注意，都是合同责任中的过失。凡是具有上述故意或者过失的行为人，都具备合同责任构成中的主观要件。
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四、关于合同责任方式及其适用
（一）具体的合同责任方式以及适用的一般要求
中国《合同法》规定的合同责任方式，源于《民法通则》规定的民事责任方式概念，含义为违反约定或者法定合同义务的行为人承担民事责任的具体方式。
在《民法通则》“民事责任”一章关于“承担民事责任的方式”一节中，规定了10种民事责任方式，其中可以用于合同责任的民事责任方式为：返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金。应当注意的是，《民法通则》第111条还规定了“要求履行或者采取补救措施”的内容，但是在专门规定民事责任方式的条文中却没有将要求履行规定进去。这是不对的。从这一点上也可以证明将民事责任单独规定在一起不是一个成功的做法。
《合同法》在制订过程中接受了这样的教训，对合同责任在每一相关的章中分别规定。归纳起来，中国合同责任方式有以下几种：
1．继续履行
继续履行是《合同法》第107条规定的合同责任形式。其适用范围是违约责任。按照《合同法》第108条、第122条的规定，继续履行不仅适用于实际违约，还适用于预期违约和加害给付。概括地讲，继续履行是适用于一切生效合同没有实际履行或者没有完全履行的场合，并且该合同能够履行、合同也有继续履行的必要。应当研究的是，在后契约责任中，如果约定的后契约义务不履行，是否可以采取继续履行的责任方式呢？我认为是可以的。
2.采取补救措施
采取补救措施是一个概括性的民事责任方式，具体内容包括很多。对此，《合同法》未作具体规定。参照《合同法》第111条规定的内容，提到的具体方式为修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬。在《民法通则》中，涉及到的还有一种恢复原状的方式，这种方式是否在合同责任中还可以适用，是值得推敲的。按照我的想法，只要必要，能够救济违约的后果，也是可以适用的。采取补救措施这种民事责任方式，适用于违约责任，是对合同没有履行而采取的民事责任方式。上述这些责任方式，在违约责任包括实际违约、预期违约和加害给付中，都是可以适用的。在实践中，可以根据实际的违约情况，选择适用。
3.、返还财产或者折价补偿
这种合同责任方式是《合同法》第56条规定的，《民法通则》第61条中规定了其中的一部分内容。按照《合同法》立法的本意，这种合同责任方式适用的范围是合同无效或者被撤销。实际上，凡是在合同行为中，一方占有对方财产，当占有财产的依据已经不复存在的时候，都可以适用这种责任方式。因此，这种合同责任方式的适用范围不应当局限在《合同法》第56条限定的范围。
这里规定的实际上是两种责任方式，一是返还财产，二是折价补偿。在适用中，应当注意适用的顺序，首先应当适用的是返还财产，在返还财产不能或者返还财产没有必要的时候，才考虑适用折价补偿的责任方式。折价补偿这种方式，在侵权行为法中，是作为赔偿的形式出现的。如侵占他人财产，应当返还原物，不能返还者，应当折价补偿，这就是财产损害赔偿。其区别，就是依据合同占有他人的财产是合法占有，不是侵占；而侵权行为人占有他人的财产是非法占有，是侵权。所以，一种称作补偿，一种称作赔偿。
4.给付违约金
《合同法》第114条规定了违约金的合同责任形式。违约金是当事人双方约定的救济违约的一种责任方式，实际上，这种合同责任方式具有担保的作用，但是我国民事立法在制订《民法通则》的时候，就没有规定它的担保性质。
适用违约金责任方式，当事人在合同中应当事先约定，按照约定，在一方当事人违约的时候，对方按照约定给付违约金。违约金的适用范围，在实际违约、预期违约和加害给付中，都可以根据约定适用。约定违约金的高低，法律没有限制，但是，按照《合同法》第114条第2款的规定，应当受到实际损失的限制。25
应当注意的是，《合同法》规定的违约金分为不履行的违约金和迟延履行的违约金，应当将这两种违约金加以区别。其一，对于没有约定迟延履行违约金，或者约定不明确的，应当视为不履行违约金；其二，明确约定迟延履行违约金的，违约方在支付了违约金后，还应当履行债务。
4． 赔偿损失
这种合同责任方式，是应用最为广泛的一种，在《合同法》总则第42条、第43条、第58条、第107条、第112条以及相关的条文中，都有规定。可以肯定，在所有的6种合同责任中，都可以适用损害赔偿的责任方式。换言之，在一切造成损失的合同领域中，都可以适用损害赔偿责任。
《合同法》规定的损害赔偿责任方式有两种，一是一般的损害赔偿，即补偿性的损害赔偿；二是惩罚性损害赔偿。在一般的合同责任中，适用的是补偿性的损害赔偿，不得适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿只有在商品欺诈和服务欺诈中才可以适用。26在实践中，有些司法人员知道了立法承认惩罚性赔偿金，就觉得可以任意适用，随意扩大其适用范围，这是不对的。
在补偿性赔偿金中，确定赔偿范围是一个最重要的问题。《合同法》第113条规定了确定违约损害赔偿范围的原则，这就是“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。在这一规定中，重要的不是前一句所表述的内容，而是后一句对可得利益赔偿的表述，这是对间接损失赔偿的最准确表述。在合同责任中，既要赔偿直接损失，又要赔偿间接损失。但是在《民法通则》中对间接损失的赔偿问题没有做出明确的规定，因此很多人认为一般不考虑对间接损失予以赔偿。《合同法》对此加以明确规定，是有重要意义的。
关于违约损害赔偿的最高限额问题。《合同法》第113条第1款后段规定：赔偿数额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。掌握这个限额，可以按照合同当事人订立合同的预期利益考虑。除了违约责任以外，其他的损害赔偿不考虑这样的限额。
关于受损害一方对损失的扩大具有原因力的问题，实际上是一种与有过失（混合过错）的特殊表现形式，因而，《合同法》第119条和第120条实际上是一个内容，都是与有过失的责任问题。27双方违约，当事人各自承担相应的责任；一方违约，对方当事人没有采取适当措施致使损失扩大的，就损害结果而言，也是与有过失，也要各自承担相应的责任，即不得就扩大的损失要求赔偿。这样的结果，都是过失相抵。
在这里还要附带说明的，是第三人的原因造成违约的情况。处理的原则是，先由违约的当事人承担责任；在违约的当事人承担了责任后，由该方当事人与第三人另行处理。在这一点上，《合同法》的规定与侵权行为法的做法是不一样的。
（三） 合同责任方式的综合运用