——发表于《民主与法制》杂志2013年第20期

“上诉不加刑”为何变调了？

█ 本社记者 李　蒙

　　2013年6月18日，孙永科涉嫌贪污受贿案重审二审，由江苏省南通市中级法院指定在如东县法院开庭。
　　3月初，高铭暄、陈光中、江平、赵秉志、陈兴良、陈卫东等刑法学、刑事诉讼法学国内知名学者曾对此案进行过研讨，中国人民大学刑诉法学教授陈卫东称此案是新刑诉法生效后，国内首次出现的“上诉加刑”案，法学界泰斗江平亦称此案是“上诉加刑”的经典案例。

孙永科与天星公司

　　孙永科1952年出生于江苏如皋，1996年任南通经济技术开发区管委会建筑工程与材料工业管理局（后改为建设管理局）局长。1997年5月，建工局通过招商引资，邀请南通第九建筑工程公司、南通新星房地产开发公司、如皋一建公司等几家企业来开发区，投资组建了一个新企业——江苏天星建设集团有限责任公司（以下简称“天星公司”）。股东里有国有企业，也有集体、合资、私有企业。有的以建筑机械设备等实物入股出资，有的以房产等不动产出资，有的以现金出资。但各家的投资并没有过户到总公司入股资产统一由各股东自行保管使用，实际上是虚投。
　　1997年6月，天星公司的股东增加到11家，注册资本达到4303万元，经过孙永科等人的争取，终于获得了一级资质。有了这个资质，就可以承揽大型建筑工程。
　　各家子公司本身都不在开发区，互相之间也不太了解，都想拥有一个承接大型工程的一级资质大公司的牌子，但都不愿为总公司承担太多的责任，因为当时建筑市场风险很大。股东们无人愿意担任天星公司的董事长，看到孙永科“跑资质”劳苦功高，又是开发区建工局局长，就一致推选孙永科担任天星公司董事长。
　　与此同时，开发区管委会为了解决财政困难，决定以天星公司为核心，再以南通第二市政工程公司等其他四家企业为紧密层，组建江苏天星建设集团（以下简称“天星集团”），为省级企业，以便向开发区的其他建筑企业收取行业规费和税费，并上交财政。1997年4月12日，得到了江苏省体改委的同意批复。5月，南通开发区党工委同意孙永科兼任天星集团董事长，但“兼职不兼薪”。但后来，由于南通市物价局不同意天星集团收取行业规费，天星集团失去了存在的意义，无疾而终了。
　　2003年，孙永科调任南通开发区农村工作部主任。2004年5月，中央发出对党政干部在企业兼职进行清理的通知，根据这一精神，开发区党工委决定孙永科不再兼任天星公司董事长。但由于天星公司董事长的任免应由天星公司董事会决议，这一决定暂未得到执行。6月初，孙永科向开发区党工委提出了申请提前退休的报告。6月底，开发区党工委同意孙永科提前退休，办理了手续。之后，孙永科继续担任天星公司董事长，直到2010年4月案发。

四笔钱，几个罪？

　　2010年10月18日，南通市如东县检察院以孙永科挪用公款罪600万元、受贿罪28000元向如东县法院提起公诉。
　　如东县检察院指控的挪用公款，有两笔，第一笔是在2004年8月的400万。天星公司的子公司新兴房地产公司原来是以一千万的房产投资入股的，但到了2004年夏天，这笔房产已经作为商品房出售了，一千万的投资股灭失。新兴公司如果退股，就会影响到天星公司的注册资金，进而影响到天星公司的资质。为保资质，新兴房地产公司的老总陈秀生提出，用一千万现金替换这笔房产入股。于是，一千万的现金分几笔从陈秀生那里汇入天星公司，然后又分几笔汇回到陈秀生控制的几家公司，挂在天星公司的往来账上，作为陈秀生名下公司对天星公司的欠款。
　　这本来与孙永科没有什么关系，但陈秀生现金入股时提出，新兴房地产公司只想要600万的股份，其他400万转到孙永科名下，由孙永科作为公共股代持。所谓“公共股”，是天星公司为了留住公司的骨干管理技术人才准备分配给他们的股份，但由于公司人员不稳定，部分公共股就由孙永科、邢寿山这一正一副董事长代持。
　　陈秀生提出要六百万股份，是因为他只想要天星公司的一级资质的牌子为自己承揽工程，持股六百万与一千万，在承揽工程方面没有区别，但持股越多，他为天星公司承担的经营风险就越大，所以主动提出减少股份，把一部分股份转给孙永科。
　　对孙永科代持的这400万股份，一审判决书没有认定为挪用公款。
　　另一笔，是2007年8月，孙永科在江苏太仓承揽到一个建筑工程，由他个人承包，并设立了天星公司太仓项目部。据孙永科说，天星公司的建筑工程项目全是由子公司或个人承包的，总公司派人对项目进行管理，收取一定的管理费。而子公司或个人承包项目后，项目部的资金是由子公司或个人负责管理。为了谈业务需要，他让太仓项目部汇款200万元到其子孙晨在上海开办的一家公司，为了保值，又让孙晨用这笔钱在上海购买了两套住房。后来，业务没有谈成，2010年2月，孙晨卖掉房子，将200万元汇回到天星公司太仓项目部。
　　这一笔，被一审判决认定为挪用公款罪，判刑六年。
　　而受贿罪，是孙永科在2006年春节、2007年春节收取的两个工程承接公司的钱，一笔是8000元，一笔是两万元。这两笔钱是孙永科主动供述的，起诉书及一审判决均认定为“自首”。但孙永科后来否认是受贿，说这是他为两家公司参与投标制作修改标书，收取的劳务费。为什么主动供述呢？据他单方面陈述，是办案的检察人员把他关在审讯室20多天，一定要逼他交待有受贿行为，以“保证”这案子不会成为错案。迫于无奈，孙永科被迫交待的。

上诉不加刑，一事不两理

　　2011年12月27日，如东县法院经审理认定检察机关挪用公款罪200万元与受贿罪的指控成立，数罪并罚，判处孙永科有期徒刑6年3个月。其后，被告人以“不是国家工作人员，指控罪名不能成立”为由，提起上诉。南通市中级法院经两次开庭审理，认为挪用公款罪的部分事实不清，于2012年7月25日裁定撤销原判，发回重审。9月6日，如东县法院启动重审程序。
　　2012年11月13日，如东县检察院变更起诉，向如东县法院指控孙永科犯有贪污罪650多万元、挪用公款罪250万元、受贿罪28000元。
　　重审一审判决认定这650万元为贪污，因此判决孙永科有期徒刑十四年六个月，没收财产650万元，受贿罪28000元，判处有期徒刑半年，数罪并罚，判处孙永科有期徒刑14年6个月。刑期比原审一审判处超出一倍不止。这一判决是在2013年1月22日作出的，此时新的刑事诉讼法已经生效。
　　刑事诉讼法第226条规定，“第二审人民法院审理个人或者其他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”
　　在孙永科的辩护人孙国祥教授看来，在原审一审中检察院已指控那笔400万元是挪用公款，一审判决认为不构成犯罪，检察院并未抗诉，即表明其已认可法院的判决。但发回重审后，却将原来的400万挪用公款“换了个马甲，又重新浮出水面”了。这既是上诉加刑，又违反了“一事不两理”的司法原则。

其他程序违法问题

　　在重审二审庭审时，孙永科的辩护人孙国祥、杨金柱还指出了本案存在的其他程序问题。
　　在本案侦查期间，2010年4月28日孙永科被监视居住后，如东县检察院对天星公司的银行存款2000多万元强制扣押，开发区管委会组成了“天星公司资产监督小组”进驻天星公司，要求公司经营、花钱必须经过他们同意。既然孙永科犯的是挪用公款或贪污罪，天星公司是受害者，为什么受害者的资产和存款还被扣押和冻结呢？经过天星公司的抗争，一审开庭前，这些荒唐的做法才被取消。
　　重审变更起诉后，仅贪污金额就达650万元，加上挪用公款高达900万，超出了如东县法院的管辖级别，因为贪污罪10万元以上就有可能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但在重审一审判决书中，对管辖级别问题是这样表述的，“就其犯罪数额、情节，论罪可能不需要判处无期徒刑以上刑罚，故本院审理本案符合级别管辖的规定”。可能不判那么重，所以就由我管辖了。孙国祥教授指出：“可能不判，那就可能判，如此随意解释，级别管辖形同虚设了。”
　　本案中大多数证人证言，都有大量的涂改，涂改处既不签名，也不捺印，缺乏成为证据的形式要件。而重审检察员对此的解释是，这些作证的人都是领导干部，让他们摁手印不太合适。看来证人也分三六九等。