职务侵占，犯罪未遂，全部退赔，情节轻微，未造成严重后果，免予刑事

陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院刑事裁定书

（2021）陕01刑终203号

原公诉机关西安市未央区人民检察院。

上诉人张某1，男，1957年9月16日出生，汉族，高中文化，系西安市未央区XXXX中心职工，户籍所在地陕西省西安市未央区。2017年12月13日因涉嫌犯职务侵占罪被西安市公安局未央分局取保候审。

辩护人某某某，陕西某某律师事务所律师。

上诉人文某1，男，1959年2月24日出生，汉族，高中文化，系西安市未央区XXXX中心大明宫XXX职工，户籍所在地陕西省西安市未央区二府庄。2017年12月13日因涉嫌犯职务侵占罪被西安市公安局未央分局取保候审。

指定辩护人杨某某，陕西再创律师事务所律师。

原审被告人陈某1，男，1973年9月11日出生，汉族，大专文化，系西安市未央区XXXX中心汉城XXX站长，户籍所在地陕西省西安市未央区西坡村。2017年12月13日因涉嫌犯职务侵占罪被西安市未央区分局取保候审。

原审被告人陈某2，男，1961年7月2日出生，汉族，初中文化，系西安市未央区XXXX中心六村堡XXX站长，户籍所在地陕西省西安市未央区六村堡社区1号付1号。2017年12月13日因涉嫌犯职务侵占罪被西安市公安局未央分局取保候审。

西安市未央区人民法院审理西安市未央区人民检察院指控原审被告人张某1、文某1、陈某2、陈某1犯职务侵占罪一案，于2020年9月28日作出（2019）陕0112刑初1204号刑事判决。原审被告人张某1、文某1不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，被告人张某1、陈某2、文某1、陈某1原系西安市未央区大明宫XXXX站（以下简称大明宫XXX）职工。2001年2月28日，张某1被任命为站长。2001年3月，大明宫XXX与陈某2签订《房屋承包租赁合同》，允许陈某2拆除原有250房屋，建造新建筑物及设施对外出租，租期十五年，由陈某2向大明宫XXX支付租金。地上建筑物的产权按租期、年限比例进行分配，每过一年，大明宫XXX增加十五分之一产权。同时约定，如在合同期内国家征用土地，地皮费为大明宫XXX所有。

2008年，西安市政府启动大明宫遗址改造项目，大明宫XXX处于拆迁范围内。拆迁、改造项目启动后，被告人张某1、陈某2、文某1、陈某1多次召开全站会议，商讨拆迁安置方案。后在未经上级主管单位同意的情况下，放弃大明宫XXX的建筑物产权，与拆迁方签订《拆迁安置协议》。拆迁方根据评估的建筑总面积867.79，向大明宫XXX、陈某2分别补偿433.895的安置住房。四被告人再次召开站内会议，以福利分房为名，以300元／的价格向大明宫XXX分别交纳25500元购房款后，四被告人各分得85安置住房，剩余93.895作为大明宫XXX办公用房以不同面积挂在陈某1、文某1和陈某2名下。案发时，拆迁安置房的平均价格为2500元／。另查，被告人张某1、文某1未实际取得安置房屋，被告人陈某2、陈某1已分别向上级单位清退了安置房屋。根据西安市未央区农村工作局的回复，大明宫XXX于2010年10月改制为事业单位，之前为集体性质单位。

上述事实，有西安市未央区农村工作局情况说明、西安市未央区财政局回函、西安市未央区农村工作局情况说明、西安市未央区农业局《关于乡镇XX站任职的批复》、街道办事处XXX医站职工分流情况表、会议记录、未央区各街道XXX医站职员公示及正式人员名单、中共西安市未央区农业工作局委员会请示、西安市未央区XXXX预防控制中心情况说明、国有土地使用证、《收费许可证》、城市房屋拆迁补偿价格评估报告、房屋承包租赁合同及补充协议、大明宫XXX会议记录、《拆迁安置协议》、西安市城市房屋拆迁货币补偿协议书、西安市城市房屋拆迁安置协议书、拆除房屋移交单、大明宫XXX于2009年7月29日出具的拆迁安置协议履行情况的情况说明、拆迁安置选房卡、申请、房屋安置单、安置房屋费用结算单、自愿退赔申请、西安市未央区XXXX预防控制中心收条、西安曲江大明宫遗址区城中村（棚户区）改造办公室回复函、证人王某某、赵某某、张某某、周某、吴某某、李某某等人的证言、各被告人的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人张某1、陈某2、文某1、陈某1利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪。被告人张某1、文某1在犯罪过程中，由于意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，依法可从轻处罚。被告人陈某2、陈某1到案后能退缴犯罪所得的房屋，可从轻处罚。四被告人到案后能如实供述所犯罪行，可从轻处罚。鉴于本案犯罪情节轻微，未造成严重后果，可对四被告人免予刑事处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第二十三条、第三十七条之规定，判决如下：（一）被告人张某1犯职务侵占罪，免予刑事处罚;（二）被告人陈某2犯职务侵占罪，免予刑事处罚;（三）被告人文某1犯职务侵占罪，免予刑事处罚;（四）被告人陈某1犯职务侵占罪，免予刑事处罚。

上诉人张某1、文某1及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，西安市未央区农村工作局与大明宫XXX之间仅为业务指导关系，并不存在资产的上下级隶属关系，西安市未央区农村工作局未经赎买占有大明宫XXX资产并无法律依据。对集体性质的单位而言，单位的财产就是职工的财产，原审四被告人是创建大明宫XXX的所有权人，有权处分XX站的财产，并不需要业务指导部门的批准，张某1、文某1等人的行为不构成职务侵占罪。

经审理查明，原审判决认定上诉人张某1、文某1及原审被告人陈某2、陈某1实施职务侵占犯罪的事实清楚，证据确凿。有上述经过原审法院庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。

本院认为，上诉人张某1、文某1伙同原审被告人陈某2、陈某1利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪。对上诉人张某1、文某1提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，现有证据证明，上诉人张某1、文某1及原审被告人陈某2、陈某1均系通过工作调整、组织招工等方式进入大明宫XXX，大明宫XXX并非四人创建。2008年大明宫遗址改造拆迁时大明宫XXX属于集体性质单位，其资产应为集体资产，归单位所有，任何单位和个人不能平调、挪用、占用。上诉人张某1、文某1及原审被告人陈某2、陈某1身为集体性质单位工作人员，以非法占有为目的，未经上级主管单位批准，利用职务上的便利侵占本单位财物，其行为符合职务侵占罪的构成要件，上诉人张某1、文某1提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审  判  长　　　李  景  民

审  判  员    　吴  加  亮

审  判  员　  　康      妹

二Ｏ二一年三月十八日

书  记  员　　何      培

鲁  龙  龙