职务侵占，非国家工作人员受贿罪变更职务侵占罪，非法所得赃款116万元，依法予以追缴，发还被害单位

陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院刑事判决书

     （2020）陕01刑终555号

抗诉机关西安市雁塔区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某1，男，1980年12月23日出生，汉族，大学文化，户籍地甘肃省正宁县，住上海市浦东新区，曾任天驹创业投资管理有限公司（以下简称天驹创投）总经理，2016年7月7日因本案被抓获，同年7月15日被刑事拘留，同年8月9日被依法逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。

辩护人张咏梅，上海金茂凯德律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）靳某某，男，1982年7月16日出生，汉族，大学文化，户籍地河北省邯郸市，住上海市浦东新区，系上海尚梵企业管理有限公司法定代表人，2016年7月8日因本案被抓获，同年7月15日被刑事拘留，同年8月9日被依法逮捕，2018年8月10日被取保候审。

辩护人王俊民、曹雪雅，上海国瓴律师事务所律师。

西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院起诉指控的被告人李某1、靳某某犯职务侵占罪一案，于2020年8月17日作出（2019）陕0113刑初1123号刑事判决。宣判后，西安市雁塔区人民检察院及原审被告人李某1、靳某某不服，分别提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月21日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员赵侃出庭支持抗诉，上诉人李某1及其辩护人张咏梅、上诉人靳某某及其辩护人王俊民、曹雪雅到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原审判决查明，2015年3月20日，陕西天驹投资集团（以下简称天驹集团）召开董事局会议作出决定，由陕西天驹实业股份有限公司（以下简称天驹实业）以持有的安徽口子酒业股份有限公司的股权作质押，由天驹创投寻找合适的融资渠道，为天驹航空有限公司（以下简称天驹航空）募集资金。2015年7月至2016年2月，被告人李某1被天驹集团聘任为天驹创投总经理，负责开展该笔投融资业务。后李某1找到其朋友被告人靳某某帮忙融资并告诉靳某某融资综合成本不超过11.5%，靳某某提出需要收取中介费。靳某某作为中介人找到西部证券，西部证券同意提供融资并提出融资需要9.2%的年化利率。李某1将上述情况向天驹集团汇报后，天驹集团同意西部证券9.2%的年化利率和靳某某2.3%的中介费。2015年8月28日，天驹实业与上海门氏公司签订《财务顾问服务协议》，约定由上海门氏公司（靳某某）为此次融资提供中介服务，融资金额1亿元，融资顾问费为实际融资金额的2.3%。2015年9月9日，天驹实业与西部证券签订《股票质押式回购交易业务协议》，约定西部证券向天驹实业提供1亿元资金，年化利率9.2%。次日，天驹实业收到该1亿元资金并用于缴纳天驹航空成立时的注册资本。2015年9月15日，经天驹集团审批同意，天驹航空支付靳某某中介费230万元至上海门氏公司账户，上海门氏公司在扣除税费后，将218.5万元转账至靳某某账户。在融资业务谈判期间，李某1提出向靳某某索要好处费，靳某某在收到上述中介费后，将其中的116万元分给李某1。2016年7月7日、8日，李某1、靳某某分别被公安机关抓获。

原审判决认定的上述事实，有报案材料及提供的证明材料，公安机关出具的收案登记表、抓获经过、户籍证明，天驹集团登记基本情况、天驹集团章程及天驹集团下属企业、安徽口子酒业股份有限公司、上海门氏公司工商等企业工商登记资料、公司章程等书证，天驹集团董事局文件、邮箱邮件、《关于为天驹航空业务募集资金的决定》、费用报销单、银行流水及情况说明、李某1任职的相关证据，《财务顾问服务协议》、《股票质押式回购交易协议书》、天驹实业网上银行流水、天驹航空验资报告、天驹航空付咨询费资金审批表、客户交易电子回单及上海门氏公司等企业及靳某某、李某1银行账户交易明细等书证，证人王某某、杨某某、张某某、许某某、傅某某等人的证言，被告人李某1、靳某某在侦察阶段的供述等证据证明。

据此，原审法院认为，被告人李某1身为天驹创投总经理，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人靳某某为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款、第十九条第二款之规定，判决：一、被告人李某1犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。二、被告人靳某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年一个月又三日。三、涉案赃款116万元依法向被告人李某1继续予以追缴，追缴后上缴国库。

西安市雁塔区人民检察院抗诉认为，李某1到案后供述前后不一，后期供述与靳某某的供述可相互印证。二人供述证明二人商议后，向陕西天驹投资集团虚构融资顾问费的事实，故原审判决认定事实有误。原审法院错误认定了集团与公司的关系、涉案款的属性，导致适用法律错误。被告人李某1利用职务上的便利，伙同被告人靳某某使用欺骗手段非法占有本单位财物，数额巨大，二人行为构成职务侵占罪。原审法院认为李某1构成非国家工作人员受贿罪、靳某某构成对非国家工作人员行贿罪，属于适用法律错误。

西安市人民检察院认为，西安市雁塔区人民检察院的抗诉正确，应予支持。原审判决采用李某1到案初期供述而排除后期供述，属于事实认定错误。提请依法纠正。

上诉人李某1对原审法院认定的事实及罪名无异议，惟辩称其获取的116万元是手续费，其认罪认罚，原审判决量刑有重，请求依法从轻处罚。辩护人辩称，原审判决忽略李某1以非天驹集团员工身份接受天驹集团委托提供融资居间服务的事实,上诉人融资居间后期入职天驹集团及担任天驹创投总经理,不具有取消或替代接受天驹集团委托时的融资居间人身份事实及法律依据，上诉人以共同融资居间人身份与靳某某商议及取得居间费，不存在非国家工作人员职务侵占或受贿主观故意及客观行为。即使本案涉嫌犯罪，但情节显著轻微，也可以不认为犯罪。请求二审法院纠正一审判决存在的问题，改判上诉人无罪。

上诉人靳某某及其辩护人辩称，涉案1亿元融资款，并非为天驹航空借款，而是为该公司股东出资款。李某1接受委托提供居间服务时不具有天驹员工身份，李某1入职天驹集团（创投公司）不足以否定李某1以独立中介人身份接受委托及提供居间服务事实，不足以成为天驹集团否定给予居间服务费依据及理由。天驹集团没有独立委托靳某某提供居间服务，靳某某不明知李某1居间服务期间身份变化，没有共同职务侵占故意及行为。靳某某和李某1合作居间，没有通过李某1谋取居间竞争优势地位，没有谋取不正当利益行贿故意及行为。原判决靳某某为谋取不正当利益行贿犯罪事实不清、证据不足。原审检察机关认为靳某某与李某1共同职务侵占116万元抗诉不成立。

经审理查明，原审判决认定天驹集团于2015年3月20日决定，以天驹实业持有的口子窖股权作质押，为天驹航空募集资金。2015年7月，天驹集团设立天驹创投,聘任李某1为总经理，负责开展该笔投融资业务。李某1通过其朋友靳某某居间，促成天驹实业与西部证券签订《股票质押式回购交易业务协议》，帮助天驹航空向西部证券融资1亿元。融资过程中，李某1为谋取个人利益，向天驹集团谎称对方提出佣金为融资额的2.3%，诱使天驹实业与靳某某联系的上海门氏公司签订《财务顾问服务协议》，并由天驹航空向上海门氏公司支付顾问费230万元以及靳某某将其中的116万元分给李某1的事实是正确、清楚的。据以认定上述事实的证据，均经原审法院庭审举证质证，本院予以确认。

对抗诉机关的抗诉意见及上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案天驹创投、天驹实业及天驹航空，均是天驹集团子公司，天驹集团实行集中决策、分层管理、分散经营，天驹集团决定集团下属企业融资、对外投资等重大事项。天驹创投按照天驹集团的决定，为天驹航空募集注册资金，李某1作为天驹创投总经理，具体负责该笔业务。李某1在履职期间，帮助天驹航空完成了融资事项。该行为虽系作为天驹创投总经理的履职行为，但天驹航空于同年5月登记成立，所产生的权利、义务均归属于天驹航空，故本案应认定李某1代表天驹创投接受天驹集团指派为天驹航空募集资金的行为，系受天驹航空委托而从事的经营活动，属代表天驹航空履行职务的职务行为。上诉人李某1享受天驹集团提供的丰厚待遇，本应为天驹集团以及天驹创投的经营发展尽职尽责，其却利用受委托从事职务所产生的便利条件，勾结靳某某虚报居间费用比例，骗取天驹航空向靳某某支付超额居间费用，并通过靳某某为自己谋取非法利益116万元，导致天驹航空财产受损，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪追究刑事责任。上诉人靳某某明知李某1系天驹创投总经理，为谋取个人利益而向天驹集团提高佣金比例，诱使天驹实业与其联系的上海门氏公司签订《财务顾问服务协议》，靳某某通过上海门氏公司收到天驹航空支付的230万元佣金后，将其中的116万元分给李某1，帮助李某1完成侵占天驹航空公司财产。靳某某的上述行为，显系李某1职务侵占行为的共犯，亦构成职务侵占罪。

本院认为，上诉人李某1以非法占有为目的，利用职务上的便利，在受委托从事职务的过程中，伙同靳某某骗取天驹航空财产，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。上诉人李某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人靳某某帮助李某1完成犯罪行为，系从犯，依法应减轻处罚。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：

一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113刑初1123号刑事判决。

二、上诉人李某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月7日起至2021年7月6日止）。

三、上诉人靳某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年一个月又三日（刑罚已执行完毕）。

四、上诉人李某1非法所得赃款116万元，依法予以追缴，发还被害单位天驹航空有限公司。

本判决为终审判决 。

审    判    长    张      鹏

审    判    员    吴      冬

审    判    员    裴      祎

二二年十二月二十八日

书    记    员    张      宇

胡  力  凡