职务侵占，没有资金采用何种方式据为己有以及赃款去向等方面的证据，不构成职务侵占罪。

陕西省西安市中级人民法院刑事裁定书

（2021）陕01刑终594号

抗诉机关西安市莲湖区人民检察院。

原审被告人秋粉玲，女，1980年10月3日出生，汉族，大专文化，原系陕西亚达医药有限责任公司（以下简称亚达公司）出纳兼应付会计，户籍地陕西省西安市莲湖区，住西安市，2013年10月15日，因涉嫌职务侵占罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年11月22日被取保候审，2016年12月20日被依法逮捕，2019年1月11日被取保候审。

辩护人赵良善，陕西恒达律师事务所律师

西安市莲湖区人民法院审理西安市莲湖区人民检察院起诉指控的被告人秋粉玲犯职务侵占罪一案，于2017年11月8日作出（2017）陕0104刑初443号刑事判决。宣判后，被告人秋粉玲不服，提出上诉。本院经过审理，于2018年3月29日作出（2018）陕01刑终125号裁定，发回西安市莲湖区人民法院重新审判。西安市莲湖区人民法院重新组成合议庭，公开开庭审理了该案，于2021年4月14日作出（2018）陕0104刑初339号刑事判决，判决被告人秋粉玲无罪。宣判后，西安市莲湖区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年8月23日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员李琦、检察官助理杜英超出庭支持抗诉，原审被告人秋粉玲及其辩护人赵良善到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院认为，2010年8月，被告人秋粉玲开始在亚达公司担任应付会计兼出纳，负责公司现金保管、记录现金收支明细和部分会计职责。当年8月3日，秋粉玲和亚达公司前财务人员杜某某进行交接时，核实现金银行账面金额与实存金额一致，账实相符，二人在交接单上签字确认。2012年1月份，亚达公司因流动资金紧张，决定从公司业务一科（承包人杨某某）、业务二科（承包人吕某某）、业务三科（承包人刘某某）处各集资30万元，将本应支付三个科室的90万元销售货款转为集资款。亚达公司法定代表人谭某甲让秋粉玲分别给杨某某、刘某某、吕某某开具了30万元的制式收款收据（支出），并加盖亚达公司财务专用章，谭某甲给杨某某、吕某某、刘某某各出具手写借条一份，载明借款用途及还款期限。其中，开给杨某某、吕某某二人的借条上盖有亚达公司的财务专用章，而给刘某某的借条上并无公司财务章。随后，谭某甲用公司开给刘某某的30万元的收款收据（支出）将其本人和谭某乙（谭某甲之子，亦在亚达公司任职）在秋粉玲处所打的27万余元的欠条抽走，并拿走2万余元的现金，共计30万元，将从刘某某处集资的30万元算作谭某甲个人借款。同时，谭某甲指示秋粉玲将杨某某、吕某某的60万元挂在账外，作为营业外收入。

在亚达公司2012年1月份的现金收支明细中，秋粉玲将杨某某、吕某某的60万元记录为当月支出。2012年7月，在约定的给杨某某、吕某某还款期限届满后，谭某甲要求秋粉玲给杨、吕二人付款，秋粉玲回复公司此时账实相符，无款项可支付二人，谭某甲表示60万元既未实际支出，秋粉玲也未在账外挂账，不应无款可付。当月，秋粉玲在其所做的现金收支明细中以“抵冲2012年1月5日杨某某支出单、抵冲2012年1月14日吕某某支出单”的方式在7月30日的账目上虚列收入60万元，另外又开具了两张无相关人员签字的收款收据，冲抵杨某某、吕某某的60万元。2012年7月10日，亚达公司开具30万元的收款收据（支出）一张，备注为还借款，将本应由谭某甲个人归还刘某某的30万元由亚达公司代付刘某某。

2012年9月1日，秋粉玲和亚达公司的翁涛、袁某某进行财务交接盘点，结果显示截止2012年8月31日，亚达公司现金账面余额为1430551.75元，现金实存余额818587.71元，现金余额比账面余额少611964.04元。2013年1月22日、2013年12月26日，经陕西瑞盛会计事务所两次审计，截至2013年1月21日，亚达公司现金账面应存金额与实存金额差异为635619.12元，即现金盘亏635619.12元。审计报告还指出由于2011年12月31日亚达公司并未进行现金盘点，所以无法确认2011年12月31日库存现金账实是否相符。另注明，亚达公司2012年1月31日67#会计凭证后附有2015年1月5日、1月14日支付杨某某、吕某某各30万元的二份收款收据（支出），但2012年7月31日的94#凭证显示：财务人员将2012年1月31日支付给杨某某的30万元和支付给吕某某的30万元冲回，所附两份收款收据无相关人员签字。

原审判决认定的上述事实,有报案材料、受案登记表、抓获经过及户籍证明，亚达公司相关人员谭某甲、杨某某、吕某某、刘某某、贺某某、袁某某、谭某乙等人的证言，亚达公司收款收据（支出）、借条、财务交接单、现金日收支明细及陕瑞盛综字（2013）第005号、第019号审计报告，秋粉玲自书的承诺书及秋粉玲在侦查阶段的供述等证据证实。

据此，原审法院认为，公诉机关指控被告人秋粉玲利用职务便利侵占亚达公司60万元，主要依据在于其任出纳兼应付会计期间，将本应支付杨某某、吕某某的60万元侵吞，造成60余万元的短库（现金盘亏）现象。虽然被告人和辩护人对于短库原因的解释存在问题，但现实中，财务出现短库的原因是多方面的，与财务人员专业知识、业务水平有很大关系，记错账、冲抵等原因也可能造成短库，并不一定就是财务人员侵占资金所致。职务侵占罪必须查明被告人确实将单位的资金非法占为己有的事实。本案中，秋粉玲侵占亚达公司60万元的具体方式、资金去向等关键事实并未查清。本案现有证据不足以完全推定被告人秋粉玲侵占亚达公司60万元，公诉机关指控秋粉玲犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决：被告人秋粉玲无罪。

西安市莲湖区人民检察院认为，西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104刑初339号判决关于“案发时，任职亚达公司的会计并非秋粉玲一人，在案证据中缺少案发时亚达公司有关杨某某、吕某某二人名下往来账务明细，不能全面反映出杨、吕二人60万元销售款转为集资款的账务细节”错误，认定“被告人秋粉玲欠缺财务知识，不排除其记错账导致短库60万元错误”。故提出抗诉，提请依法判处。

西安市人民检察院支持西安市莲湖区人民检察院的抗诉意见。

原审被告人秋粉玲没有上诉。辩护人辩称，构成职务侵占罪的前提是存在侵占的事实，但本案没有关于秋粉玲侵占或拿走60万元的证据。抗诉书认定秋粉玲侵占了“杨某某”、“吕某某”二人集资款项60万元，是对财物概念的错误认识。秋粉玲系出纳，出纳的职责是记现金账，本案涉及杨某某、吕某某集资款60万元，是货款转化为借款，只是记账方法而已，并不是现金流。亚达公司账务管理混乱，大小账比较混记，秋粉玲完全按照老板谭某甲的指使做事，且亚达公司存在抽条子不记账的惯例。审计报告存在的诸多漏洞，加上审计报告存在的其他漏洞，法院不应采信此审计报告。秋粉玲并非会计财务专业出身，专业水平有限，不排除记错账、冲抵导致短库的可能性。基于以上事实与理由，秋粉玲无罪。

经审理查明，原审判决认定原审被告人秋粉玲在担任亚达公司应付会计兼出纳期间，亚达公司现金余额比账面余额少611964.04元以及认为公诉机关指控秋粉玲犯职务侵占罪的事实不清，证据不足的事实是正确的，据以认定上述事实的证据均经原审法院庭审质证、认证。二审期间，抗诉机关未向本院提供新的证据，本院对上述事实和证据予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。对西安市莲湖区人民检察院的抗诉意见及西安市人民检察院的支持抗诉意见，经查，本案原公诉机关虽指控“秋粉玲将亚达公司未实际支付给吕某某、杨某某的共60万元在现金账上记录为已支付，将本应挂入账外的该60万元未挂账”，后“从库存现金中截留60万元据为己有”，但上述资金系亚达公司将应支付给承包经营者吕某某、杨某某的销售货款从账面转为借款，实际未发生现金往来，而公诉机关未能提供证明秋粉玲将上述资金采用何种方式据为己有以及赃款去向等方面的证据，致本案无法认定秋粉玲在主观上具有占有该笔资金的故意，客观上实施侵占该笔资金的行为。原公诉机关虽根据调取的亚达公司财务资料以及陕西瑞盛会计师事务所鉴定结论，认定秋粉玲在任亚达公司出纳兼应收会计期间短款60余万元，但该公司除秋粉玲管理的负责收取零售现金的现金账户外，还有销售药物收取货款的基本账户，而公安机关未对该账户收支情况进行审计；陕西瑞盛会计师事务所出具陕瑞盛综字（2013）第019号的审计报告注明“由于2011年12月31日陕西亚达医药有限责任公司未进行现金盘点，所以无法确认2011年12月31日库存现金账实是否相符”，公安机关对此没有查证，本案无法排除在2011年底之前亚达公司已经存在账实不符的可能性。综上，本案没有充分证据证明原审被告人秋粉玲侵占亚达公司资金的事实，原审判决依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，认为原审被告人秋粉玲的行为不构成职务侵占罪，并无不当。故抗诉机关的抗诉意见，无事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　张鹏

审判员吴冬

审判员裴祎

二二一年十一月十五日

书记员张宇

胡力凡