毒品再犯是否与累犯同时认定问题

一、我国刑法第356条之性质解析

我国刑法第356条规定对毒品再犯从重处罚，但该条规定究竟是何性质，是特殊再犯还是特殊累犯？其与特殊累犯有何不同？与一般累犯竞合时如何适用？厘清这些问题需要从再犯的概念和毒品再犯的性质入手。

纵观我国《刑法》，并没有规定再犯的具体含义。在刑法理论上，再犯通常是指行为人实施犯罪行为以后又犯罪的情形。根据犯罪对象或犯罪客体的不同，可分为危害国家安全再犯、恐怖活动再犯、黑社会性质组织再犯、抢劫再犯、盗窃再犯、毒品再犯等多种类型。而且，无论何种性质的再犯，均比初犯、偶犯有更大的人身危险性，故对再犯要根据具体情形予以从重处罚。其中，危害国家安全再犯、恐怖活动再犯、黑社会性质组织再犯和毒品再犯，具有严重的社会危害性，属于宽严相济刑事政策中应当严厉打击的范畴，我国刑法已将其升格为法定的从重处罚情节。但在立法时，《刑法》将危害国家安全再犯、恐怖活动再犯、黑社会性质组织再犯作为特殊累犯规定于总则中，而将毒品再犯规定于分则中，由此导致理论界与实务界对《刑法》第356条的性质产生认识分歧。有学者认为，该条是关于毒品累犯的规定，与危害国家安全累犯、恐怖活动累犯和黑社会性质累犯一样属于特殊累犯的一种。因为从该条表述来看，其与第66条规定的特殊累犯都只适用于某一类犯罪，因而在性质上应当视为特殊累犯。还有学者认为，该条规定的是一种特别再犯或者法定再犯，对于构成累犯的毒品再犯，应按刑法总则关于累犯的规定从重处罚；对于不符合累犯构成条件，但符合第356条构成条件的犯罪分子，应按刑法分则第356条的规定从重处罚。

对此，我们认为，从现行刑法规定看，危害国家安全再犯、恐怖活动再犯、黑社会性质组织再犯和毒品再犯均属法定的从重处罚情节，且前三类犯罪被规定为特殊累犯，因而把《刑法》第356条理解为特殊累犯，有一定道理。但从逻辑上看，如果将《刑法》第356条仅理解为特殊累犯，则很难对毒品再犯与前三种再犯分别规定在《刑法》的不同条文中作出合理解释。因此，我们不能简单地将《刑法》第356条笼统界定为特殊累犯，而是要立足于刑法的现有规定，阐明毒品再犯与累犯在构成要件上的区别，以便探寻毒品再犯所独有的立法精神。认真分析，除前后罪罪名不同外，二者仍存在以下区别：一是在刑种方面，累犯要求前后罪均判处有期徒刑以上刑罚，而毒品再犯无此要求；二是在时间方面，累犯要求前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年以内再犯罪，即便是特殊累犯也要求前罪刑罚执行完毕或赦免以后的任何时间内，而毒品再犯只要求前罪被判过刑，不管前罪刑罚是否消灭，也不论消灭多久均构成毒品再犯；三是在量刑方面，构成累犯的，不仅要从重处罚，且不能适用缓刑和假释，而毒品再犯只是从重处罚，并不禁止缓刑和假释的适用。以上区别虽然是由刑法规定的不一致所造成的，但这也恰恰反映了毒品再犯的立法原意。应当说，《刑法》第356条所使用的“判过刑”一语，是立法的精心设计和刻意选择，其字面含义是指行为人因犯罪被法院判决适用某种刑罚，包括刑罚尚未执行、已开始执行但尚未执行完毕、已经执行完毕或者赦免等情形。这与《刑法》第65条和第66条规定的“刑罚执行完毕或者赦免以后”明显不同。立法之所以这样规定，是因为毒品犯罪严重危害人民群众身体健康，颓废社会风气，整体危害程度较高，应坚持从严惩处的刑事政策，特别是毒品犯罪分子被判刑后，在缓刑、假释以及暂予监外执行期间再次实施毒品犯罪的，说明其不思悔改，主观恶性较深，人身危险性较大，应当从重处罚。因此，《刑法》第356条规定的毒品再犯不应理解为一般累犯或特殊累犯，其本身就是刑法分则规定的特别再犯，即毒品再犯。

二、毒品再犯与一般累犯在竞合适用中存在的问题 

通过毒品再犯的性质解析，我们不难看出，毒品再犯的外延更宽，且与《刑法》第65条规定的累犯存在重合之处。然而，当两者竞合时如何适用法律，却存在较大争议。为此，最高人民法院先后通过三次会议纪要予以规范。2000年《南宁纪要》规定，对依法同时构成再犯和累犯的行为人，一律适用《刑法》第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引《刑法》关于累犯的条款。由于该规定可能会导致同时构成累犯和毒品再犯的行为人，其处罚可能轻于累犯，造成刑罚失衡，与立法目的相悖。于是，2008年《大连纪要》对该问题予以完善，规定对同时构成累犯和毒品再犯的行为人，应当同时引用《刑法》关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。然而，修改后的解释未区分“同时构成累犯和毒品再犯”是否基于同一犯罪前科，在基于同一犯罪前科条件下，同时适用两个从重法条存在“重复评价”之嫌，该规定一经实行便成为理论界和实务界批评焦点。为解决上述问题，2015年《武汉纪要》对犯罪前科是否系同一事实进行了区分，规定对因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的行为人，应当同时引用《刑法》关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚；对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的行为人，量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。应当说，三次纪要较为详细地厘清了毒品再犯与累犯竞合的法律适用，对指导司法实践具有积极意义，但该规定依然欠缺科学性和规范性，对学界和司法实务中的争议问题并没有完全解决。主要表现在：

（一）同一犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的情形

当行为人因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，五年以内再犯《刑法》第六章第七节规定应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成《刑法》第65条第1款一般累犯和第356条毒品再犯的法条竞合。而根据刑法理论，法条竞合的适用原则是，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法条优于普通法条、重法条优于轻法条的处理原则。显然，累犯规定于刑法总则中，适用于所有罪名，是普通法条，而毒品再犯只适用于《刑法》第六章第七节所规定的相关毒品犯罪，是特别法条；再从重法与轻法的角度看，对累犯，不仅要从重处罚，且不得适用缓刑和假释，但是毒品再犯只规定从重处罚，并未限制适用缓刑和假释，因此，相对于《刑法》第356条毒品再犯的规定，总则中累犯的规定是重法条，故当两者竞合时，应当遵循重法优于轻法的原则，即适用累犯条款进行处罚。据此推理，《武汉纪要》对因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的行为人，应当同时引用刑法累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚的规定，显然有失妥当。因为，一是该规定同时引用刑法累犯和毒品再犯的条款，不符合法条竞合的刑法处理原则。二是量刑时的从重处罚幅度由法官在法定刑幅度内自由裁量确定，即便规定量刑时不能重复从重处罚，也很难区分法官是否予以两次从重处罚。三是同一情节引用两个从重法条，却又规定不能重复从重，造成了刑法适用混乱，有损司法权威。

（二）不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的情形

对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的行为人，《武汉纪要》规定量刑时的从重处罚幅度一般应大于因同一事实构成累犯和毒品再犯的情形。但该规定过于笼统，司法实践中的不同犯罪前科情形非常复杂，不同情况需要区别对待，该纪要对司法实务中的不同情形未予区分，可能造成新的罪责刑不相适应。下面举例说明：

案例一：某甲于2014年5月因贩卖毒品罪、故意伤害罪数罪并罚判处有期徒刑一年六个月，刑满释放后，2016年3月又犯非法持有毒品罪，则某甲的贩卖毒品罪和故意伤害罪前科均构成累犯，且是毒品再犯。案例二：某乙2009年2月因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑六个月，2013年3月又因故意伤害罪被判处有期徒刑一年，2016年6月又犯贩卖毒品罪，则某乙犯故意伤害罪时与非法持有毒品罪前科构成累犯，犯贩卖毒品罪时与故意伤害罪前科构成累犯，与非法持有毒品罪前科构成毒品再犯。案例三：某丙于2014年4月因非法持有毒品罪被判处有期徒刑六个月，同年12月又因故意伤害罪被判处有期徒刑一年，2016年5月又犯贩卖毒品罪，则某丙犯故意伤害罪时与非法持有毒品罪前科构成累犯；犯贩卖毒品罪时与非法持有毒品罪、故意伤害罪前科均构成累犯，与非法持有毒品罪前科又构成毒品再犯。

以上三种情形在司法实务中比较常见。对第一种情形，可以根据《武汉纪要》规定，进行一次从重处罚，只是从重处罚幅度大于同一犯罪前科情形。对于第二、三种情形，《武汉纪要》并没有详细区分，根据字面理解其处罚原则应与第一种情形相同。然而，仔细分析不难看出，第二、三种情形的行为人在受过两次刑罚处罚后又犯罪，其人身危险性显然大于第一种情形。如果根据《武汉纪要》对不同情形给予同样刑事处罚，不仅造成罪刑失衡、特殊预防作用无所体现，而且易形成负面导向，最终影响司法权威。同时，对上述第二、三种情形，亦有学者认为，因行为人第一次犯罪前科已在第二次犯罪时作为累犯评价，则第三次的毒品犯罪就不应该对第一次毒品犯罪前科进行评价，只能对第二次非毒品犯罪前科进行评价而认定为累犯，否则违反“禁止重复评价原则”。对该情形如何处理，《武汉纪要》亦未作出详细规定。对此，我们认为，该观点值得商榷。以第三种情形为例，某丙故意伤害罪相对非法持有毒品罪是累犯，同时犯贩卖毒品罪时与前两罪均构成累犯，与非法持有毒品罪又构成毒品再犯。根据前述观点，对某丙贩卖毒品罪处罚时，只能对故意伤害罪前科进行评价，而对非法持有毒品罪前科不再评价。显然，这与我国《刑法》第356条规定相冲突，与我国严厉打击毒品犯罪的立法精神相违背。刑法设置毒品再犯的初衷是为了严厉打击毒品犯罪，如果在毒品犯罪后对其毒品犯罪前科行为不予评价，于法无据，与一般犯罪无异，无法体现对毒品再犯从严惩处的刑事政策。事实上，对某丙贩卖毒品行为进行处罚时评价为毒品再犯，并不违反禁止重复评价原则。因为，在对其故意伤害罪进行处罚时，对非法持有毒品罪作为累犯评价，与罪名无关，不论前后罪是否为毒品犯罪均应构成累犯；而对其贩卖毒品罪处罚时，认定为毒品再犯是基于毒品犯罪具有较强的人身危险性和毒品犯罪应当从严惩处的刑事政策，因而认定行为人构成毒品再犯，并不违反同一事实重复评价的量刑原则。

（三）在刑罚执行期间构成毒品再犯但不构成累犯的情形

即对因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，根据现有规定，其处罚可能轻于构成累犯的处罚，不能完全体现毒品再犯从重处罚的立法精神，且易造成量刑失衡。举例说明，如某甲2015年3月犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑六个月缓刑六个月，同年5月又犯非法持有毒品罪，则某甲构成毒品再犯但不构成累犯。根据《大连纪要》的规定，应对某甲所犯新罪适用《刑法》第356条从重处罚后，撤销缓刑再依据“先减后并”原则实行数罪并罚，但数罪并罚后由于没有缓刑和假释的禁止性规定，某甲依然可能会被适用缓刑和假释。再如某乙2015年3月因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑六个月缓刑六个月，缓刑期满后，2016年1月又犯非法持有毒品罪应判处有期徒刑以上刑罚，则某乙是毒品再犯且构成累犯。根据《大连纪要》和《武汉纪要》的规定，对某乙同时适用《刑法》第356条毒品再犯和第65条累犯的规定，且在量刑时不得重复予以从重处罚。由于某乙构成累犯，对某乙不得适用缓刑和假释。比较甲乙二人所受刑罚，某甲犯后罪距离前罪时间更近，说明其具有更强的人身危险性，虽然在对其处罚时先认定毒品再犯已考虑该因素予以从重处罚，但从最终处罚看，却可以适用缓刑和假释，而某乙犯后罪距离前罪时间更远、人身危险性相对更小，却不得适用缓刑和假释。这显然违背了毒品再犯应当从重处罚的立法初衷，与严厉打击毒品犯罪的立法精神不符，客观上也造成了刑罚不公。

（四）未成年人能否构成毒品再犯的情形

2011年《刑法修正案（八）》对《刑法》第65条第1款进行修改，将未成年人犯罪不构成累犯予以明确规定。然而，由于立法的不尽完善，对未成年人能否构成毒品再犯又带来颇多争议。在理论上，有观点认为，根据现有法律规定，足以认定未成年人不能构成毒品再犯。理由是：当行为人同时符合毒品再犯和累犯的成立条件时，根据法条竞合的处理原则，应当适用累犯规定，但又因《刑法》明确规定未满18周岁的未成年人犯罪不适用累犯，则对该未成年人不能根据累犯规定予以从重处罚，举重以明轻，重法条尚且不能适用，比其更轻的毒品再犯条款当然不能适用；当行为人形式上符合毒品再犯成立条件而不符合累犯成立条件时，因“构成累犯的毒品再犯人比只构成毒品再犯的犯罪人有着更大的特殊预防必要性”，前者尚不能适用毒品再犯，后者更不应适用毒品再犯。不过，亦有观点认为，未成年人可以构成毒品再犯。理由是：毒品再犯与累犯是两个完全不同的概念，刑法对二者的评价也存在显著差别，累犯侧重于再犯的可能性，反映的是行为人的主观恶性大小，而毒品再犯侧重于毒品犯罪本身的社会危害性，反映犯罪对社会的危害程度。因此，未成年人不构成累犯并不能必然得出其也不构成毒品再犯的结论。而且，我国规定的犯罪记录封存制度，并不等于犯罪记录的绝对消灭，立法选择犯罪记录封存的表述绝非立法疏漏，而是综合考量我国国情和法治现状的慎重之举。在司法实务中，这种争议同样存在。典型案例如重庆姚某贩卖毒品案，姚某（17岁）因贩卖毒品罪于2011年被判处有期徒刑六个月，同年刑满释放。2013年姚某再次犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑六个月。判决生效后，检察机关以一审未认定姚某毒品再犯为由提出抗诉。再审法院则认为，根据《刑法》第65条未成年人不构成累犯以及《刑事诉讼法》第275条未成年人犯罪记录封存的精神，认定姚某不构成毒品再犯。可见，由于《刑法》对未成年人能否构成毒品再犯未明确规定，《刑事诉讼法》对未成年人犯罪记录封存制度的除外规定也存在不同认识，导致未成年人能否构成毒品再犯存在争议，有待相关立法予以解决。