虚拟货币平台涉诈骗案件，如何为技术人员改定帮信罪

      四川省绵阳市中级人民法院刑事裁定书

     （2020）川07刑终295号

原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）袁培，男，生于1997年11月29日，汉族，四川省富顺县人，初中文化，无业，住四川省自贡市沿滩区。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月18日被绵阳市公安局刑事拘留，2019年4月30日被依法逮捕。现羁押于绵阳市看守所。

上诉人（原审被告人）何栋，曾用名何冻，男，生于1992年3月30日，汉族，四川省富顺县人，初中文化，无业，住四川省自贡市沿滩区。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月18日被绵阳市公安局刑事拘留，2019年4月30日被依法逮捕。现羁押于绵阳市看守所。

上诉人（原审被告人）万家旅，男，生于1996年5月12日，汉族，四川省富顺县人，初中文化，无业，住四川省自贡市大安区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月29日被绵阳市公安局刑事拘留，2019年4月30日被依法逮捕。现押绵阳市看守所。

上诉人（原审被告人）丁绪宝，男，生于1989年8月26日，汉族，安徽省六安市人，高中文化，公司职员，住安徽省六安市裕安区。因涉嫌诈骗罪，于2019年6月18日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2019年7月9日被依法逮捕。现羁押于绵阳市看守所。

辩护人李瑞军，四川功在律师事务所律师。

辩护人杨军，四川多元律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）袁俊，男，生于1991年4月1日，汉族，四川省富顺县人，初中文化，无业，住四川省自贡市沿滩区。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月17日被绵阳市公安局刑事拘留，2019年4月30日被依法逮捕。现羁押于绵阳市看守所。

上诉人（原审被告人）黄超，男，生于1990年7月17日，汉族，四川省富顺县人，高中文化，无业，住四川省自贡市沿滩区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月29日被绵阳市公安局刑事拘留，2019年4月30日被依法逮捕。现羁押于绵阳市看守所。

上诉人（原审被告人）林剑，男，生于1990年9月15日，汉族，四川省自贡市人，高中文化，无业，住四川省自贡市沿滩区。因涉嫌诈骗罪，于2019年6月18日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2019年7月9日被依法逮捕。现羁押于绵阳市看守所。

辩护人徐玲，四川巨帆律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）牟强，男，生于1997年7月17日，汉族，四川省富顺县人，初中文化，无业，住四川省自贡市大安区。因涉嫌诈骗罪，于2019年6月4日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2019年7月9日被依法逮捕。现羁押于绵阳市看守所。

上诉人（原审被告人）余旭，男，生于1991年8月26日，汉族，四川省自贡市人，初中文化，无业，住四川省自贡市大安区。因涉嫌诈骗罪，于2019年6月4日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2019年7月9日被依法逮捕。现羁押于绵阳市看守所。

上诉人（原审被告人）余彬，男，生于1993年3月8日，汉族，四川省富顺县人，初中文化，无业，住四川省自贡市沿滩区。因涉嫌诈骗罪，于2019年6月3日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2019年7月9日被依法逮捕。现羁押于绵阳市看守所。

上诉人（原审被告人）陈驰，男，生于1992年3月20日，汉族，四川省自贡市人，初中文化，无业，住四川省自贡市大安区。因涉嫌诈骗罪，于2019年6月4日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2019年7月9日被依法逮捕。现羁押于绵阳市看守所。

上诉人（原审被告人）陈科，男，生于1991年7月14日，汉族，四川省自贡市人，初中文化，无业，住四川省自贡市大安区。因涉嫌诈骗罪，于2019年6月4日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2019年7月9日被依法逮捕。现羁押于绵阳市看守所。

上诉人（原审被告人）谢桂森，男，生于1998年8月28日，汉族，四川省富顺县人，高中文化，无业，住四川省自贡市大安区。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月17日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2019年8月20日被依法逮捕。现羁押于绵阳市看守所。

上诉人（原审被告人）董俊健，男，生于1997年1月1日，苗族，江苏省东台市人，大学文化，公司职员，户籍地江苏省东台市，住安徽省合肥市肥西县经济技术开发区。因涉嫌诈骗罪，于2019年6月18日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；2019年7月10日，由绵阳市公安局涪城区分局决定监视居住；2020年3月26日，由绵阳市涪城区人民法院决定变更强制措施为取保候审。

绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控被告人袁培、何栋、万家旅、袁俊、黄超、林剑、丁绪宝、牟强、余旭、余彬、陈驰、陈科、谢桂森、董俊健犯诈骗罪一案，于2020年11月14日作出（2020）川0703刑初86号刑事判决书。宣判后，被告人袁培、何栋、万家旅、丁绪宝、袁俊、黄超、林剑、牟强、余旭、余彬、陈驰、陈科、谢桂森、董俊健不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。2020年12月22日，公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员罗燕出庭履行职务。上诉人（原审被告人）袁培、何栋、袁俊、丁绪宝、黄超、牟强、余旭、余彬、陈驰、陈科、谢桂森、万家旅、董俊健、林剑及其辩护人徐玲律师到庭参加诉讼。2021年1月6日，四川功在律师事务所律师李瑞军、四川多元律师事务所律师杨军向本院递交了接受上诉人丁绪宝父亲丁某委托担任上诉人丁绪宝二审辩护人的相关资料，查阅了二审开庭笔录且没有异议，提交了书面辩护意见。现已审理终结。

原判经审理查明：2018年9月，被告人袁培与被告人何栋、万家旅共谋利用网络投资平台实施诈骗，之后被告人袁培联系了安徽省合肥市×原网络科技有限公司的副总经理即被告人丁绪宝，并与被告人何栋一起到合肥市找到被告人丁绪宝协商创建“花旗钱庄”模拟投资网站事宜，双方商定平台搭建费人民币3.5万元（以下未标注的均为人民币）。被告人丁绪宝明知被告人袁培等人欲建的“花旗钱庄”网站与投资人的资金无关联、网站控制人可后台修改投资人的投资金额及收益等相关数据，该网站可能被用于实施诈骗活动，仍安排其公司员工被告人董俊健等人创建了“花旗钱庄”网站。该平台搭建费用由被告人袁培、何栋、万家旅共同出资。“花旗钱庄”网站创建完成后，被告人袁培、何栋、万家旅等人在成都市双流区佳××现代城内租下一栋独栋别墅作为诈骗场所，并购买了电脑等物品供诈骗使用，“花旗钱庄”网站开始运营。同年10月15日、11月27日、11月30日，被告人林剑、袁俊、黄超应邀先后以合伙人、股东身份加入被告人袁培等人的诈骗团伙并参与诈骗活动，被告人林剑投资3.5万元用于支付房租等开支。被告人袁培负责“花旗钱庄”投资平台的网站管理、人员分工及资金分配，被告人何栋负责培训业务员和后勤保障，被告人万家旅、袁俊、黄超协助上述二人管理团队，上列被告人均同时兼做业务员。被告人袁培、何栋、万家旅等人还先后招聘了被告人余旭、牟强、谢桂森、陈驰、余彬、陈科等人为业务员，业务员工资底薪为2000元，加佣金提成，包吃住。参与网站运营的被告人通过建微信群或加微信好友或者群发短信等方式大肆宣传“花旗钱庄”网站的投资是通过向马来西亚等地的赌场放高利贷的方式获取高额利润，每天可以获得0.5—2%的收益，每月首日可以提现等虚假信息，并杜撰投资喜报，诱骗有投资意向的人投资。由于“花旗钱庄”本身不具有投资提现功能，被告人袁培等人要求投资人按照以下方式进行投资：一种方式是投资人通过虚拟货币交易网站“火币网”购买“泰达币”，后再转入被告人提供的“花旗钱庄”在“火币网”上的账户；另一种方式是投资人直接将钱转入被告人提供的“余孟娜”、“沈某”账户或者被告人本人的账户。当投资人通过电话或微信告知被告人转款时间和金额后，被告人便通过后台操作将投资人的投资时间和金额输入“花旗钱庄”账号，让投资人可以登录网站看到每天的收益情况，同时可以申请每月首日的提现。事实上，投资人的投资提现均是被告人线下操作。在“花旗钱庄”网站运行过程中，被告人丁绪宝安排被告人董俊健负责网站维护，被告人丁绪宝通过登录后台发现“花旗钱庄”网站骗取的金额较大，遂以增加维护费用为由向被告人袁培等人另索要了网站维护等费用33万元。因资金链断裂，被告人袁培等人于2019年2月将“花旗钱庄”网站关闭。自2018年10月至“花旗钱庄”网站关闭期间，被告人袁培等人通过其购买的“余孟娜”、“沈某”银行卡账户诈骗了纪某等多名被害人的钱财共计521万余元（包括已核实返给被害人的收益223365.89元）。其中，纪某被骗264118.91元，张某被骗44518.03元，张某2被骗74932.95元，刘某被骗41024元，蔡某被骗233705.25元，罗某被骗81161.73元，滕某被骗14184.09元，刘某被骗11805.5元，蔡某2被骗60209.57元，尤某被骗6930元，葛某被骗6810元，陈某被骗59780.5元，郑某被骗15435元，佟某被骗33017.5元，胡某被骗6800元，聂某被骗240038.3元，胡某被骗14490.88元，吴某被骗25805元，黄某被骗32327.5元，王某被骗106650.5元。

根据各被告人参与诈骗的时间统计，并扣除在案发前给被害人的返利部分，被告人袁培、何栋、万家旅、林剑参与期间该诈骗团伙的诈骗金额为499万余元，被告人袁俊参与期间该诈骗团伙的诈骗金额为411万余元，被告人黄超参与期间该诈骗团伙的诈骗金额为396万余元，被告人余旭、牟强参与期间该诈骗团伙的诈骗金额为497万余元，被告人谢桂森参与期间该诈骗团伙的诈骗金额为487万余元，被告人陈驰参与期间该诈骗团伙的诈骗金额为484万余元，被告人余彬参与期间该诈骗团伙的诈骗金额为人民币471万余元，被告人陈科参与期间该诈骗团伙的诈骗金额为人民币470万余元。被告人袁培等人所诈骗的金额除少部分用于给被害人返利外，扣除日常开支及业务员的底薪和提成后，剩余收益约70%由被告人袁培、何栋、万家旅均分，约30%由被告人袁培视情况分配给被告人袁俊、黄超、林剑,其中被告人林剑获利较少。各被告人所获赃款被其挥霍耗用。

本案在侦查阶段，公安机关扣押了被告人袁培所有的川Ｃ3××**奥迪车一辆，扣押被告人万家旅所有的川ＣＸ××**奔驰车一辆，扣押被告人黄超所有的川ＣＣ××**迈凯ＳＢ5车一辆，扣押被告人袁俊所有的川ＣＷ××**奔驰车一辆，冻结了被告人袁培尾号为8414的工商银行账户，冻结了被告人黄超尾号为4008的工商银行卡账户。

案发后，被告人黄超、袁俊、余彬、陈驰、丁绪宝、董俊健被抓获归案，被告人袁培、何栋、余旭、陈科、林剑、谢桂森自动投案并如实供述了其参与诈骗的事实，被告人黄超到案后协助公安机关抓获了被告人万家旅，被告人陈驰到案后协助公安机关抓获了被告人牟强。被告人袁俊到案后联系家属积极规劝被告人袁培、何栋主动投案。

在审理过程中，被告人谢桂森的亲属为其退赔违法所得1.6万元。

上述事实有书证、被害人陈述与手写情况说明、银行交易明细、微信转账及支付宝转账截图、电子证据、证人证言、被告人供述与辩解等证据在案证实，足以认定。

原判认为，被告人袁培、何栋、万家旅、袁俊、黄超、林剑、牟强、余旭、余彬、陈驰、陈科、谢桂森以非法占有为目的，以虚拟的网络投资平台为载体，虚构事实，骗取不特定多人的钱财，数额特别巨大，其行为触犯了国家刑律，均已构成诈骗罪。被告人丁绪宝明知被告人袁培等人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供网站研发、互联网接入及维护等技术支持，应当以诈骗罪的共犯论处，并应对该诈骗团伙的全部诈骗金额承担责任。被告人董俊健明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供网站创建、互联网接入及维护，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人袁培、何栋、万家旅、袁俊、黄超、林剑、丁绪宝在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人牟强、余旭、余彬、陈驰、陈科、谢桂森在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人袁培、何栋、林剑、余旭、陈科、谢桂森犯罪后能主动到案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄超、陈驰协助公安机关抓获同案犯，有立功情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人袁俊、黄超、余彬、万家旅、陈驰、牟强到案后如实供述犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。被告人袁俊到案后联系亲属积极规劝被告人袁培、何栋主动投案，其行为虽不属于法定的立功情节，但鉴于其有悔罪表现，还可以酌情从轻处罚。被告人谢桂森主动退出违法所得，亦可以酌情从轻处罚。被告人袁培、何栋、万家旅、袁俊、黄超、林剑、陈科、陈驰、余旭、牟强、余彬、谢桂森均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人袁培、何栋、万家旅、袁俊、黄超、林剑、丁绪宝、陈科、陈驰、余旭、牟强、余彬、谢桂森犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，予以支持。指控被告人董俊健犯罪的事实清楚，证据确实充分，但定性不准确，原判改变定性为帮助信息网络犯罪活动罪。

关于对被告人丁绪宝、董俊健之行为的定性问题。本案被告人袁培等人找被告人丁绪宝创建的是投资平台的网站，宣传的是投资境外赌场并获取高额回报，平台上的设计只有收益没有亏损，所创建网站不具有投资提现功能，客户的投资提现均是被告人线下操作，后台数据可以由平台管理者即被告人随意修改，被告人袁培等人可能面向不特定多人骗取资金并非法占有，且被告人袁培等人亦无相关职能部门关于经营投资平台的任何审批许可，被告人丁绪宝明知上述情况，仍安排被告人董俊健进行“花旗钱庄”投资平台网站的创建、互联网接入及维护。在网站运行过程中，被告人丁绪宝登录后台查看数据时，发现被告人袁培等人诈骗获利较大，遂以远远超过正常维护费的标准要求被告人袁培等人支付高额的维护费用。因此，被告人丁绪宝明知被告人袁培等人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供技术支持，并从中牟利，构成诈骗罪的共犯。根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条（七）项规定，实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人丁绪宝的辩护人提出“被告人丁绪宝不构成诈骗罪；如果构成犯罪，应当定性为帮助信息网络犯罪活动罪”的辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，一审法院不予采信。被告人董俊健是“花旗钱庄”投资平台软件的创建者，并负责该网站与互联网的对接及维护，其作为受过高等教育的大学生，应当知道任何投资均有风险，被告人袁培等人要求网站设计上只有收益没有亏损，显然有悖市场规律，何况该网站并不具有投资提现的功能，网站管理者即被告人袁培还可以随意修改投资金额及收益，被告人董俊健在创建该投资平台网站时，已经意识到投资人的资金不安全，缺乏保障，仍在被告人丁绪宝的安排下对网站进行创建及互联网的接入，并多次进行维护，对危害后果的发生持放任态度，且本案被告人袁培等人诈骗数额特别巨大。根据其既往经历及在本案中没有非法获利等情况，被告人董俊健明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供网站创建、互联网接入及维护，情节严重的行为，构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人董俊健的辩护人提出“被告人董俊健无罪”的辩护意见于法无据，一审法院不予采信。

关于本案各被告人犯罪金额的认定。由于电信诈骗具有被害人数众多，涉及面广，且非接触等特征，无法逐一收集被害人的陈述，亦无法逐一对应被告人具体实施的诈骗金额。因此，多人共同实施电信网络诈骗的，被告人应对其参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，但应当把案发前已返还被害人的数额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。对本案各被告人的辩护人提出“在计算诈骗金额时应扣除给被害人的返利部分”的辩护人意见有事实和法律依据，予以采纳。但对被告人林剑、陈科、陈驰、余旭、牟强、余彬、谢桂森等被告辩护人提出“应按被告人实际实施诈骗的金额计算”于法无据，不予采信。

关于主从犯的认定问题。本案被告人万家旅、袁俊、黄超协助被告人袁培、何栋管理诈骗团队，被告人林剑为该诈骗团队的运营注入资金，且均参与收益的分配。被告人万家旅、袁俊、黄超、林剑的辩护人提出“被告人万家旅、袁俊、黄超、林剑在本案中起次要作用，属从犯的辩护意见”与审理查明的事实不符，不予采纳。但被告人袁俊、黄超、林剑在本案中所起作用相对次于被告人袁培、何栋、万家旅，在量刑时可予以酌情考虑。

对各被告人及辩护人提出关于被告人有自首、立功、初犯、无前科等其余辩解辩护意见有事实和法律规定的，予以采纳并在量刑时考虑。

本案在侦查阶段扣押被告人袁培所有的川Ｃ3××**奥迪车一辆，扣押被告人万家旅所有的川ＣＸ××**奔驰车一辆，扣押被告人黄超所有的川ＣＣ××**迈凯ＳＢ5车一辆，扣押被告人袁俊所有的川ＣＷ××**奔驰车一辆，冻结的被告人袁培尾号为8414的工商银行账户的存款，冻结的被告人黄超尾号为4008的工商银行卡账户的存款，作为可供执行的财产，待判决生效后移交执行依法处置。对被告人谢桂森所退出的违法所得予以追缴并发还被害人。

综上，为维护正常的社会经济秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度、退赃退赔情况，依法判决：一、被告人袁培犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人何栋犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币四十万元；三、被告人万家旅犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币四十万元；四、被告人袁俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元；五、被告人黄超犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；六、被告人林剑犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；七、被告人丁绪宝犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；八、被告人牟强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；九、被告人余旭犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；十、被告人余彬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；十一、被告人陈驰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；十二、被告人陈科犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；十三、被告人谢桂森犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；十四、被告人董俊健犯帮助网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；十五、对被告人谢桂森退出的违法所得人民币16000元予以追缴，按比例发还本案被害人，不足部分人民币1357745.21元责令被告人袁培、何栋、万家旅、袁俊、黄超、林剑、丁绪宝共同退赔（各被害人损失详见退赔清单）；十六、对被告人袁培、何栋、万家旅、袁俊、黄超、林剑、丁绪宝等人的诈骗所得超出本案被害人损失部分予以继续追缴；十七、扣押在案的被告人袁培所有的川Ｃ3××**奥迪车一辆，被告人万家旅所有的川ＣＸ××**奔驰车一辆，被告人黄超所有的川ＣＣ××**迈凯ＳＢ5车一辆，被告人袁俊所有的川ＣＷ××**奔驰车一辆，冻结的被告人袁培尾号为8414的工商银行账户存款，冻结的被告人黄超尾号为4008的工商银行账户存款，作为本判决可供执行财产，待判决生效后依法处置。

一审判决宣判后，被告人袁培等十四人提出了上诉，上诉理由和请求如下：

1.上诉人（原审被告人）袁培认为一审定性不准确，认定犯罪金额过大，量刑过重，罚金过高。其理由为：创建“花旗钱庄”的目的是让不懂虚拟货币交易的投资者投资后代其交易投资，获利后按约定给投资者15—60%的收益，余额作为平台获利。由于自己及团队成员管理能力有限，法律意识淡薄，导致平台资金难以维持而关闭，并非投资者投资后即关闭平台卷款逃逸。在平台运行期间按约定给予了投资利益回报，与传统电信诈骗资金到手即消失有本质差别。平台运行期间，除少数投资者是宣传加入，绝大部分投资者都是受前期投资者获利影响并介绍加入。综上，应当以集资诈骗罪认定处罚更为恰当；涉案银行卡流水金额包含投资者打入的钱及返还投资者的利润，一审虽在总额上减轻了一点，但还是非常笼统并不准确，认定犯罪金额过高；平台运行期间向投资者返还了约定的利润，本案扣押的财产足以返还被害人，社会危害性小；自己是初犯，系自首，愿意认罪认罚，愿意以案发前购买的川Ｃ3××**奥迪车及5万元存款退赃。恳请二审法院撤销一审判决减轻处罚。

2.上诉人（原审被告人）何栋上诉认为量刑过重，罚金过重，没有体现自己的从轻减轻量刑情节。请求酌情从宽处理。

3.上诉人（原审被告人）袁俊上诉认为一审认定自己为主犯错误，自己是在袁培邀请下于2018年11月27日加入“花旗钱庄”，此前两个月就已运行了。自己没有投资，没有招募过业务员，不是项目的发起者和策划者，没有管理过团队和平台。自己和袁培是堂兄弟所以参与分红，只是何栋教过做业务员，拉过2名投资者，袁培给自己拿的数字货币USDT全部亏了没有获利，没有事实和证据能认定自己是主犯；自己有立功表现，认罪认罚，愿意用之前购买的奔驰车变卖退赔，且全案查扣财产远超被骗金额；自己家有两个年幼小孩，父亲体弱多病，自己是家庭主要收入来源。请法院从轻判处。

4.上诉人（原审被告人）黄超上诉对一审认定罪名及诈骗金额无异议，但对认定其为主犯以及量刑和财产处置提出异议。上诉人黄超认为，自己没有发起、组织、领导、指挥过谁，也没有投资、没有协助管理，只是和其他业务员一样做市场推广。虽参与了分红，对自己为股东或者合伙人无异议，这些是因为与袁培等人是亲戚或同学，但自己的作用可有可无。自己是在平台运行两个月后加入，林剑、牟强、陈科指认是公司网站负责人与事实不符。自认为应该在从犯档次相对较高量刑，一审量刑没有体现上诉人立功、坦白、认罪认罚、初犯偶犯等情节，量刑过重；自己被抓获后把虚拟币挂卖并存入扣押银行卡应为主动退赃，自己在律师会见时也提出了要联系警察退赃，自己名下的“川ＣＣ××**”迈凯ＳＢ5愿意拍卖退赃，这些可以认定为主动退赃；一审判决扣押的财产作为可供执行财产，已经能够全部挽回被害人损失，社会影响降到最低，理应对上诉人减轻处罚。敬请二审法院给予所有被告人合理合法公平公正的判决。

5.上诉人（原审被告人）林剑上诉认为一审法院认定自己是股东、为诈骗团队营运注入资金、参与分红没有充分证据证明，也与事实不符。自己是从犯，量刑和罚金过重，且责令自己和其他人共同退赔有异议，请求重新判决。

6.上诉人（原审被告人）丁绪宝上诉称，一审认定事实有误，自己并不明知“花旗钱庄”网站系用于诈骗犯罪，没有与袁培共谋，袁培也没有明确告知制作的网站用于犯罪，自己亦没有参与诈骗行为；一审适用法律错误，自己与被告人董俊健在本案中主观认知一致，实施行为一致，应认定构成帮助信息网络犯罪活动罪而非诈骗罪。上诉人丁绪宝当庭对帮助信息网络犯罪活动罪认罪认罚。

7.上诉人（原审被告人）牟强上诉称，自己在公司工作期间没有邀请任何人加入，袁培供述上诉人邀请了陈驰、陈科完全是虚构的；自己在公司工作期间没有配合、协助过其他业务员，这些业务员的诈骗金额和业绩提成与上诉人没有关系，自己不应该承担这些罪责；自己受邀请加入公司并不知道是诈骗行为，资金链断裂导致网站关闭更和自己没有关系。一审判决自己所担刑责和所得利益严重不符，请求二审依法纠正，作出公平合理的判决。

8.上诉人（原审被告人）余旭上诉称，自己系初犯、偶犯、从犯，有自首、坦白情节。自己不知道是诈骗，主观上没有违法的故意。应当以自己经手的9万元认定犯罪金额。量刑、罚金过重。请求从轻判处。

9.上诉人（原审被告人）余彬以一审认定事实不清、证据不足、量刑过重为由提出上诉，请求重新审理。

10.上诉人（原审被告人）陈驰上诉称，自己主观上没有犯罪故意，不构成共同犯罪。自己是受邀加入公司，公司有营业执照，也没有用虚假消息欺骗顾客，自己属于过失犯罪；业务员的工作都是自己完成自己的事情，一审将所有人的犯罪金额都算在自己头上有异议；自己系初犯、偶犯，有立功情节并自愿认罪认罚；一审量刑过重，请求减轻处罚。

11.上诉人（原审被告人）陈科以自己系从犯，有自首情节，应以自己实际参与的金额233705.25元承担责任。一审量刑过重、罚金过高为由提出上诉，请求减轻处罚。

12.上诉人（原审被告人）谢桂森上诉认为一审认定犯罪金额有误，应当以“业务员账本”认定个人犯罪金额，自己在后台数据“ah215233”证实有7万余元、获利1.6万元；自己主观上没有犯罪故意，系初犯、从犯，有自首情节并积极退赃，请求减轻处罚。

13.上诉人（原审被告人）万家旅上诉认为，一审判决认定犯罪金额521万元证据不足，应当以查实的20名受害人被骗1373745.21元认定。一审法院认定“电信网络诈骗”与事实不符，应为普通金融诈骗或是非法吸收公众存款。一审判决量刑过重，没有体现上诉人具有坦白、愿意将扣押的奔驰车退赃、扣押财物足以全部退赃、当庭认罪认罚、曾为国防事业贡献力量、家有高龄爷爷父亲和年幼女儿等法定、酌定从轻减轻情节。请求二审法院给予较轻刑事处罚。

14.上诉人（原审被告人）董俊健上诉认为自己主观上没有犯罪故意，“花旗钱庄”项目不是客户与上诉人对接的，是否存在违法犯罪可能性应当由公司审核，自己只是完成本职工作，没有获取任何非法利益。一审法院没有证据证明上诉人知道袁培等人将网站用于犯罪，以网站本身缺陷和上诉人维护网站行为来推定，属于有罪推定。上诉人不构成帮助信息网络犯罪活动罪，请求改判无罪。

各上诉人均围绕其上诉理由和请求以及争议焦点当庭发表了意见。

上诉人林剑的辩护人认为，一审法院对林剑的量刑畸重，上诉人林剑在共同犯罪中是从犯，不是一审法院认定的主犯。从上诉人林剑参与诈骗的程度或阶段来看，林剑是在同案犯袁培等人建好诈骗网站、租赁别墅并配备相关设施后参与，没有参与犯罪的预谋和前期搭建诈骗平台；从上诉人林剑在共同犯罪中的地位来看，林剑受邀参与诈骗并在同案犯的拉拢下投资3万元入股，其虽作为股东但并未履行或协助履行股东的管理职责，没有组织、策划、指挥团伙成员实施诈骗行为；从上诉人林剑在本案中实施的具体行为来看，林剑在本案中做的是业务员工作，诈骗了5、6名被害人共计18万元并取得1.8万元提成款，其在共同犯罪中所起得作用与同案犯牟强等人相同；从上诉人林剑非法获利情况来看，林剑从本案非法获利包括股东分红和提成共计19.7万元，其获利与本案三名原始股东近百万或上百万的分红相比较，也可看出其在共同犯罪中的地位和作用远远小于本案前三名被告人。上诉人林剑的行为对本案危害后果的发生不是主要因素，其在共同犯罪中起次要或辅助作用，应当被认定为从犯，应当减轻处罚。上诉人林剑有自首情节，可以对其从轻或者减轻处罚。上诉人林剑有退赃的意愿，有悔罪表现，其家人表示在对林剑的量刑有帮助情况下，愿意代其退赃。请求合议庭依据罪责刑相适应原则，依法撤销一审判决，对上诉人林剑减轻处罚。

上诉人丁绪宝的辩护人作无罪辩护。理由是：一审庭审查明丁绪宝的基本事实未予认定是导致丁绪宝上诉的原因。丁绪宝是搞餐饮的，没有任何计算机背景。2018年6月，丁绪宝与朋友共同出资成立了一家网络科技公司，主要业务是制作软件、网站等。公司成立后，丁绪宝在微信群发布公司介绍。2018年8月，本案被告袁培、何栋根据丁绪宝发布的介绍，到安徽合肥丁绪宝的公司找到丁绪宝，拿出他们在网上收集到其它网站的样本，要求做一个带资金盘的网站，但没有告诉用途。丁绪宝请专业技术人员陈欠欠及董俊健询问能否做成，得到肯定回答后，丁绪宝与袁培谈好价格，签订合同，这是丁绪宝做的第一单网站业务。随后，丁绪宝建立“花旗钱庄技术交流群”，把陈欠欠、董俊健、袁培等拉进群里，袁培把网站功能、要求等文件发到群里后，陈欠欠、董俊健按要求完成网站的制作并交付袁培使用。后期网站维护，继续由丁绪宝公司负责。网站使用过程中，出现几次故障，丁绪宝均安排董俊健登录网站维护并支付董俊健少量的加班费。丁绪宝登录过网站一次，发现投资人员多、投资量大，就要求袁培提高维护费，否则就不维护，袁培答应每月维护费增加到10万元。三个月后，袁培通知丁绪宝关闭网站，丁绪宝通知董俊健关闭了网站。丁绪宝在法庭陈述，袁培没有告诉他网站用途。第一次笔录时警察刚抓到他思想很乱，也知道是袁培搞诈骗的事情，没看笔录就签字了。后面没有承认过知道袁培诈骗。对自己的行为，因不懂法，尊重法庭公正判决。判决后，丁绪宝认为判决不公，提起上诉；一审判决使用逻辑混乱、法理不通的双重标准，同一案件相同行为的丁绪宝及董俊健做出定性完全不同的判决，违背了“法律面前人人平等”的宪法及刑法原则。丁绪宝明知他人实施具体的电信网络诈骗犯罪，仍为其提供技术支持就构成诈骗罪的共犯。董俊健明知他人利用信息网络实施不知道是什么具体犯罪内容的犯罪，而为其提供网站创建、互联网接入及维护，就构成帮助信息网络犯罪活动罪。丁绪宝是搞餐饮的非专业人士，董俊健是计算机专业人士且网站是董俊健创建。董俊健多次进入网站维护，丁绪宝只进入一次，是什么让非专业人士丁绪宝能够判断“袁培等人可能面向不特定多人骗取资金并非法占有”，而专业人士的董俊健无法判断“袁培等人可能面向不特定多人骗取资金并非法占有”；一审庭审查明了在网站用途上，丁绪宝与袁培没有共谋，袁培也没有告知。一审判决没有直接证据证明丁绪宝明知，只能仅仅用网站的功能推论丁绪宝明知，但推论不能成立。一审公诉人及一审判决均认为，与投资有关的网站平台，只能是像股票或期货网站一样，每时每刻反映投资资金的涨跌，这是基本常识的认知错误。PTP平台与投资有关，反映的是利率；银行投资理财网站，宣传的是投资回报率，没有亏损由银行承担的规定等等。实际上，袁培建立的网站是投资分红宣传网站，丁绪宝负责定制。网站移交后，网站属于袁培所有。丁绪宝根据合同，可以提供技术维护，也可以不提供，没权利监管、审查别人的项目有无“相关职能部门关于经营投资平台的任何审批许可”，更不应该把网站制作者作为共犯。网站宣传的内容，众多高智商的有钱人都相信，凭什么要求丁绪宝不相信且明知是诈骗？丁绪宝有法定义务去审查投资资金是否真实投资到赌场了吗？袁培上传的境外赌场的资料及投资人投资的情况，无法判断肯定是诈骗。所以，不能根据结果倒推网站制作者是诈骗共犯。袁培等人在成都操作，丁绪宝远在安徽合肥。袁培等人如何在微信中宣传的，投资人如何转款提现，丁绪宝一无所知。一审判决认定“被告人丁绪宝明知袁培等人欲建立的花旗钱庄网站与投资人的资金无关联”，这种无关联不仅丁绪宝知道，投资人也知道。投资人的资金与网站有无关联，与诈骗无任何关系。实际上，投资人根据袁培等人的宣传，把投资资金转入袁培提供的个人银行卡及虚拟货币网站袁培的账户，是相信银行卡、微信、虚拟货币网站都是实名制，袁培跑不掉。投资人心甘情愿不把资金投入网站，与网站功能设计具有欺骗性搭不上任何关系。一审判决认定“网站控制人可后台修改投资人的投资金额及收益等相关数据”，实际情况是因为不是投资平台，投资客户知道投资资金没有进入网站，但他们把资金转让到袁培提供的银行卡或虚拟货币网站的账户后，需要了解相关情况。袁培等人在网站人工录入投资人姓名、投资金额及宣传的投资回报率，投资人在网站核对投资金额无误。投资人知道网站显示的内容是人工录入，因为他们没有把资金投入网站。董俊健设计的功能就是自动计算功能，减少了每一笔投资资金回报率人工计算的麻烦。录入错误，客户核对有误，要找袁培说清楚。不存在隐瞒事实真相的问题。即使有修改也是正常的修改，而不是隐瞒事实随意修改，也不可能随意修改。投资人收回了部分投资，当然要做投资金额及回报率的修改，以便让客户核对无误，这个功能也与明知诈骗无关。一审判决认定“所创建网站不具有投资提现功能，客户的投资提现均是被告人线下操作”。正因为网站不是投资平台，投资客户知道投资资金没有进入网站，提现也不像股票网站一样经过网站操作，客户知道并同意通过线下方式提现，与丁绪宝创建的网站有什么关系？投资资金在袁培提供的银行卡或虚拟货币账户，袁培可能卷款走人，客户知道并愿意承担风险，与网站无任何关联。综上所述，通过网站设计功能推论丁绪宝构成诈骗罪共犯，是典型的有罪推定；综合全案证据，无法认定丁绪宝“明知”犯罪，根据“疑罪从无”的原则，应当依法改判丁绪宝无罪。丁绪宝给警方的口供有矛盾，应当以庭审查明并有证据佐证的口供为准。丁绪宝在第二次及以后笔录、庭审中未承认过知道袁培等人建网站是搞诈骗活动。丁绪宝一直是搞餐饮的，既没有计算机、网络方面的知识，也没有诈骗经验，还去咨询律师，丁绪宝凭什么仅凭袁培发给他们的功能要求“就认为他可能拿去让人投资搞诈骗”。综上，不能以“有罪推定”的方式从网站的功能去推定丁绪宝明知犯罪还提供技术支持。

出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法。各上诉人的上诉理由均不成立，被告人万家旅、袁俊、黄超协助被告人袁培、何栋管理找团队，被告人林剑为该诈骗团队运营注入资金，且参与收益分配。被告人袁俊、黄超、林剑在本案中所起的作用相对次于被告人袁培、何栋、万家旅，一审判决在量刑时给予了考虑；关于各被告人犯罪金额的认定，上诉人牟强、余旭、余彬、陈驰、陈科、谢桂森提出只应承担实际操作的金额，而不是共同犯罪的诈骗金额的上诉理由不成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，多人共同实施电信网络诈骗的，被告人应对其参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。因此，一审法院认定各被告人的犯罪金额是正确的；上诉人丁绪宝提出不构成诈骗罪而是构成帮助信息网络犯罪活动罪不能成立。被告人袁培找丁绪宝创建的是投资平台的网站，宣传的是投资境外赌场并获取高额回报。而平台设计只有收益没有亏损，所创建网站不具有投资功能，客户的投资提现均是被告人线下操作，后台数据可以由平台管理者即被告人随意修改，被告人袁培等人可能面向不特定多数人骗取资金并非法占有，且被告人袁培等人亦无相关职能部门关于经营投资平台的任何审批许可，被告人丁绪宝明知上述情况，仍安排董俊健进行“花旗钱庄”投资平台网站的创建、互联网接入及维护。在网站运行过程中，被告人丁绪宝登录后台查看数据时，发现被告人袁培等人诈骗获利较大，遂以远远超过正常维护费的标准要求被告人袁培等人支付高额维护费用。因此，被告人丁绪宝明知被告人袁培等人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供技术支持，并从中获利，构成诈骗罪的共犯。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条（七）项规定，实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；上诉人董俊健提出的不构成犯罪理由不成立。董俊健称花旗钱庄项目不是本人与客户对接，自己是基于完成领导安排的本职工作，不知道客户建网站是实施诈骗行为，丁绪宝没有告知袁培创建网站的用途，没有获取任何非法利益。不构成犯罪。上诉人董俊健是“花旗钱庄”投资平台软件的创建者并负责该网站与互联网的对接及维护。作为受过高等教育的大学生，应当知道任何投资均有风险，被告人袁培等人要求网站设计上只有收益没有亏损，显然有悖市场规律，何况该网站并不具有投资提现的功能，网站管理者即被告人袁培还可以随意修改投资金额及收益，董俊健在创建该投资平台网站时，已经意识到投资人的资金不安全，缺乏保障，仍在丁绪宝的安排下对网站进行创建及互联网接入，多次进行维护，对危害后果的发生持放任态度，且本案被告人袁培等人诈骗数额特别巨大。上诉人董俊健的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪；各上诉人法定从轻减轻情节在一审判决中均予以了充分考虑，一审判决适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。

二审查明的事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人袁培、何栋、万家旅、袁俊、黄超、林剑、牟强、余旭、余彬、陈驰、陈科、谢桂森以非法占有为目的，以虚拟的网络投资平台为载体，虚构事实，骗取不特定多人的钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人丁绪宝明知被告人袁培等人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供网站搭建、互联网接入及维护等技术支持，获取非法利益，应当以诈骗罪的共犯论处，并应对该诈骗团伙的全部诈骗金额承担责任。上诉人董俊健明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供网站创建、互联网接入及维护服务，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。上列上诉人均应依法惩处。上诉人袁培、何栋、万家旅、袁俊、黄超、林剑、丁绪宝在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人牟强、余旭、余彬、陈驰、陈科、谢桂森在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。原判对各上诉人其他量刑情节的认定符合本案事实和法律规定，本院予以确认。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：

1.本案定性问题

上诉人丁绪宝在二审庭审中认为自己构成帮助信息网络犯罪活动罪，丁绪宝的辩护人认为其无罪；上诉人袁培认为自己的行为构成集资诈骗罪；上诉人董俊健认为自己不构成犯罪。审理查明，上诉人丁绪宝系安徽省合肥市×原网络科技有限公司副总经理，董俊健系该公司程序员，该公司主要从事网站搭建、APP开发。上诉人丁绪宝清楚知道上诉人袁培、何栋等人要求塔建的“花旗钱庄”网站与投资人的资金无关联、网站控制人可后台修改投资人投资额及收益相关数据等具体功能、操作流程要求，该网站可能被用于实施诈骗活动并在咨询律师规避法律风险情况下，仍安排上诉人董俊健等人创建“花旗钱庄”网站，并将链接地址、账号、密码交付袁培等人。在“花旗钱庄”网站运行过程中，丁绪宝明知袁培等人从事网络诈骗行为，仍安排董俊健维护网站，在其通过登录后台发现“花旗钱庄”网站骗取金额较大，遂以增加维护费用为由向袁培等人另行索要大额网站维护费用，至2019年2月袁培等人关闭“花旗钱庄”网站。在此过程中，上诉人丁绪宝非法获利34.5万元。上诉人丁绪宝身为网络运营人，应该严格遵守国家相关规定，不得利用网络或帮助他人利用网络从事犯罪活动。上诉人丁绪宝明知袁培等人准备利用“花旗钱庄”网站从事诈骗活动，仍安排公司程序员董俊健编写程序交付，并在明知袁培等人从事巨额诈骗活动情况下，安排董俊健维护网站且借机索要超出市场行情的维护费用非法获利，其行为构成诈骗罪的共犯，应以诈骗罪论处；上诉人董俊健明知自己编写的程序可能被袁培等人用于诈骗犯罪，并在已经知道袁培等人实施了诈骗犯罪行为情况下，仍按照丁绪宝的安排维护“花旗钱庄”网站的运行，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。原判认定及适用法律正确，本院予以支持。上诉人丁绪宝及其辩护人的辩解辩护意见、袁培与董俊健的辩解与审理查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采信。

2.诈骗金额的认定问题

上诉人袁培、万家旅、牟强、余旭、余彬、陈驰、陈科、谢桂森认为自己应该承担实际操作诈骗金额刑事责任，不应该对共同犯罪的诈骗金额承担刑责。本案是袁培、何栋、万家旅等人纠结多人利用网络实施的诈骗犯罪活动，各被告人在共同犯罪过程中相互依存、同一平台实施不同的行为、共同行为导致本案犯罪结果的产生，原判对此已作充分阐释，本院不再赘述。原判对犯罪金额的认定证据充分，适用法律正确，本院予以支持。上诉人袁培等人的辩解意见与事实、证据和法律规定不符，本院不予采信。

3.本案主从犯的划分问题

上诉人袁俊、黄超、林剑及其辩护人对原判认定主犯持有异议，均认为自己在诈骗犯罪活动中居于从属地位，构成从犯。审理查明，本案犯意的提起是上诉人袁培并得到何栋、万家旅的积极响应，上诉人丁绪宝清楚袁培欲建网站的意图后安排董俊健等人搭建“花旗钱庄”网站并由袁培等人投入运行。上诉人袁俊、黄超、林剑于“花旗钱庄”网站运行初期加入并注资成为股东。这些行为对犯罪活动的持续和结果均有直接的因果关系。上诉人丁绪宝非法获利34.5万元，上诉人林剑非法获利19.7万元，其余犯罪所得袁培、何栋、万家旅获得了70%，袁俊、黄超各获得15%，依法应认定为主犯。电信网络诈骗犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序,严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，人民群众反映强烈，是司法机关重大打击的犯罪行为之一。原判认定符合法律规定，本院予以支持。上诉人林剑及其辩护人、袁俊、黄超的该项辩解辩护意见与审理查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。

上诉人及其辩护人的其他辩解辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　桂　勇

审 判 员　　蒋明文

审 判 员　　向星燃

二〇二一年一月十四日

法官助理　　邓　红

书 记 员　　董瑞雪