今日，最高法院公布《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》。该司法解释规定，未经行政审批的合同为“未生效合同”而非“无效合同”，即“合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”

该解释涉及合同法上的一个重大问题，即履行未生效合同的法律后果，但未规定周全。窃以为，未生效合同中的报批条款是有效的，但只是形式效力，没有实质效力。当事人应根据报批条款履行义务。如果不履行义务，应承担赔偿责任。如果经履行义务，合同仍旧不生效的，已履行的应恢复原状（不当得利之债），无法恢复原状的，应折价补偿。因履行义务产生的开支或造成的损失，由合同当事人根据过错承担责任，如无过错，公平分担。

实践中也常有类似案例，譬如双方签订了离婚协议，约定了财产分割等，但最终未协议离婚，此时财产分割效力如何？窃以为，离婚协议的生效是以离婚为条件的（明示或默认），未协议离婚的，应按履行未生效合同处理。